臺灣新北地方法院105年度訴字第1138號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第1138號刑事判決

裁判日期：民國106年02月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第1138號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告方柏竣選任辯護人劉政杰律師
吳典哲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第10723號），本院判決如下：
主文方柏竣持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收銷燬；扣案電子磅秤肆台、咖啡包封口袋壹箱、封口機壹台均沒收。
事實
一、方柏竣明知甲基安非他命、氟甲基安非他命（Fluorometham-phetamine、FMA）均係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款規定之第二級毒品，而愷他命、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲（（1-（5-fluoropentyl）-1H-indol-3-yl）（2,2,3,3-tetram-ethylcyclopropyl）methanone、XLR-11）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathin-one、CMC）、硝甲 西泮 （硝甲氮平）（Nimetazepam）均係同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，未經許可不得擅自持有，竟基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年2月間某日，在臺北市○○區○○○路某酒店內，向姓名、年籍不詳之酒店幹部，以新臺幣（下同）9萬元之代價，購入如附表所示之第二級、第三級毒品而持有之，其所持有之第三級毒品純質淨重已達23.54公克（以附表編號2、4、5所示第三級毒品純質淨重加總計算，附表其餘部分之第三級毒品均係微量或未達0.01公克）。嗣於105年3月31日晚間7時許，經警持本院核發之搜索票，在方柏竣位於新北市○○區○○路○○○巷○○○弄○○號1樓租屋處執行搜索而查獲，並扣得如附表所示之毒品、電子磅秤4台、咖啡包封口袋1箱、封口機1台等物，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告方柏竣及其辯護人於本院準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執（見本院卷第40頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭被告持有如附表所示第二級、第三級毒品之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第14、123頁、本院卷第38、64頁），核與證人 劉亦晨 、 吳筑君 於警詢時之證述情節大致相符（見偵卷第50、57頁），並有臺北市政府警察局中正二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物照片等資料在卷為憑（見偵卷第76至80、83至90、93、94、148至161頁），並有如附表所示毒品及電子磅秤4台、咖啡包封口袋1箱、封口機1台等物扣案可資佐證。而扣案如附表所示之毒品，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分別檢出如附表備註欄所示之第二級、第三級毒品成分，其中附表編號2、4、5所示第三級毒品純質淨重共計23.54公克等情，有內政部警政署刑事警察局105年6月3日刑鑑字第1050032629號鑑定書附卷可佐（見偵卷第139至143頁），足認被告前開任意性之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命（毒品危害防制條例附表二編號89）、氟甲
基安非他命（Fluoromethamphetamine、FMA，同條例附表二編號170）均係同條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，而愷他命（同條例附表三編號19）、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲（（1-（5-fluoropentyl）-1H-indol-3-yl）（2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl）methanone、XLR-11，同條例附表三編號40）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC，同條例附表三編號45）、硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam，同條例附表三編號23）均係同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。又毒品危害防制條例第2條第2項規定，係依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性，將毒品分為四級，而不同品項之同級毒品，其對法益之危害性則屬相同。因此判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算。本件被告持有附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命、氟甲基安非他命，並持有附表編號1至7所示第三級毒品愷他命、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲、氯甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平），其中附表編號2、4、5所示第三級毒品加計純質淨重已達23.54公克（其餘部分所含第三級毒品為微量或未達0.01公克），是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。又被告以一行為購入而同時持有上開第二、三級毒品，觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。
㈡公訴意旨雖認被告係意圖營利，於上開時地購入如附表所示
之第二級、第三級毒品，伺機向不特定人兜售，未及販出即為警查獲，涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪嫌等節。惟查：
⒈按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠
明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（參照最高法院53年台上字第656號判例）。又販賣毒品罪，固不以販入毒品後復行賣出為必要，祇要行為人基於販賣營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言，兩者成立要件並不相同。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否基於販賣營利之意思而販入，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品既遂罪責。且因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（參考最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨）。
⒉訊據被告堅詞否認有何販賣毒品之營利意圖，辯稱：我購入
如附表所示毒品都是供自己施用，一次買多一點較便宜，
950顆一粒眠是我施用毒品後緩解用的，每天睡前都要吃1顆等語。查本件無任何證人指證被告有販賣毒品與他人之營利意圖，被告遭查獲當時同在屋內之 張帆 、 李均凱 、劉亦晨、吳筑君、 陳怡嬛 、 蘇韋誠 ，亦無人證稱有從被告處獲得任何毒品，且無任何監聽譯文或通聯紀錄可資證明被告於販入毒品之前後曾有尋找買主之計畫或向他人兜售毒品，或接洽、詢問出售毒品之情事；扣案之電子磅秤4台、咖啡包封口袋1箱、封口機1台雖係被告所有，惟其用途不限於販賣毒品所用，自不足以證明被告有販賣毒品之營利意圖。再者，被告為警查獲時所採集之尿液檢體，經鑑定結果呈愷他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各
1份附卷可稽（見偵卷第134、135頁），足見被告辯稱其係供自己施用而購入扣案之毒品乙節，尚非無據。又施用毒品者所持有毒品之數量，常因個人施用毒品之頻率及每次施用之份量、經濟能力之良窳、地下毒品交易市場行情好壞等因素，而有不同。施用毒品者亦可能因避免分次交易致增加為警查獲之風險，而一次以較便宜之價格大量購買毒品以備自己將來施用。查被告從事土木工程業，月薪約3萬5千元，本件其所購入之毒品總價約9萬元等情，據其自陳在卷（見本院卷第64頁），所購價格與其經濟能力尚無顯不相當之情形。公訴人以被告持有毒品數量龐大，自行施用可能達2、3年以上才能施用完畢，不符施用毒品者之慣行，且所持毒品並非單純一項，一粒眠高達950顆為由，認被告涉犯販賣第二級、第三級毒品未遂罪嫌，係以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，本件既無積極證據足資認定被告有出售如附表所示毒品以營利之意圖，依上開說明，自不得單憑被告持有如附表所示毒品之數量及種類甚多，遽以販賣第二、三級毒品罪相繩。
⒊復按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑
事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題（參考最高法院92年台上字第1841號判決意旨）。本件依檢察官起訴之事實，係指：被告意圖營利，於上揭時地販入上開毒品，伺機向不特定人兜售，未及售出即為警查獲，而依毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪嫌，提起公訴。本院經審理結果，認被告僅購成毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。則關於被告無販賣意圖部分，為犯罪事實之一部減縮，依上開說明，自無庸另為無罪之諭知，亦不生變更起訴法條問題。㈢爰審酌被告同時持有第二級、第三級毒品，種類甚多，助長
毒品氾濫之風，惟其犯後已坦承犯行，態度尚稱良好，且持有毒品期間非長，數量雖多然純質淨重並非甚鉅，暨其國中畢業之智識程度、生活狀況、素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收部分：查刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公布，並於被告行為後之105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。又修正後刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則。又毒品危害防制條例第18、19、36條於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，依其立法理由說明，係因應上揭修正後刑法施行法第10條之3第2項規定所為之修法，為修正後沒收之特別規定，自應優先適用。換言之，關於查獲之第二級毒品，應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。從而，本件扣案如附表編號1所示之第二級毒品（含混同之第三級毒品），連同難以完全析離之包裝袋，應依修正後即現行毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之（鑑驗用罄之第二、三級毒品已滅失不存在，無庸宣告沒收銷燬之）。又扣案如附表編號2至7所示之第三級毒品，因屬違禁物，連同難以完全析離之包裝袋，均應依修正後即現行刑法第38條第1項規定宣告沒收之（鑑驗用罄之第三級毒品已滅失不存在，無庸宣告沒收）。扣案之電子磅秤4台、咖啡包封口袋1箱、封口機1台，均係被告所有供其秤重、分裝所持有如附表所示毒品之工具，業據被告供明在卷（見本院卷第64頁），爰依修正後即現行刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝祐昀偵查起訴，由檢察官張慶林到庭執行職務。
中華民國106年2月23日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官陳苑文法官李美燕上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官李略伊中華民國106年2月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────────┬──────────────┐│編號│扣案毒品名稱及數量│備註│││（應沒收銷燬之物，均含包裝袋）││├──┼─────────────────┼──────────────┤│1│含第二級毒品甲基安非他命、第二級毒│外觀為黃色圓形藥錠6粒，驗前│││品氟甲基安非他命、第三級毒品愷他命│淨重共1.67公克（檢出第二級毒│││、第三級毒品1-（5-氟戊基）-3-（1-│品氟甲基安非他命純度約8％，│││四甲基環丙基甲醯）吲成分之藥錠6│驗前純質淨重約0.13公克；其餘│││粒（驗餘淨重共1.43公克）│毒品均為微量《即純度未達1％││││，無法據以估算純質淨重》），││││取0.24公克鑑定用罄，驗餘淨重││││共1.43公克。（扣案物品編號3││││，偵卷第150頁）│├──┼─────────────────┼──────────────┤│2│含氯甲基卡希酮成分之第三級毒品11包│外觀為品皇咖啡包（內為淡褐色│││（驗餘淨重共92.98公克）│及白色粉末）11包，驗前淨重共││││約95.67公克（檢出第三級毒品││││氯甲基卡希酮純度約1％，驗前││││純質淨重共約0.95公克），取││││2.69公克鑑定用罄，驗餘淨重共││││92.98公克。（扣案物品編號││││1-1至1-11，偵卷第148頁）│├──┼─────────────────┼──────────────┤│3│含氯甲基卡希酮成分之第三級毒品8包│外觀為squash咖啡包（內為淡褐│││（驗餘淨重共69.34公克）│色及白色粉末）8包，驗前淨重││││共約72.36公克（檢出微量第三││││級毒品氯甲基卡希酮），取3.02││││公克鑑定用罄，驗餘淨重共││││69.34公克。（扣案物品編號││││2-1至2-8，偵卷第149頁）│├──┼─────────────────┼──────────────┤│4│含硝甲西泮（硝甲氮平）成分之第三級│外觀為橘色圓形藥錠（俗稱一粒│││毒品950顆（驗餘淨重共181.54公克）│眠）950顆，驗前淨重共181.90││││公克（檢出第三級毒品硝甲西泮││││《硝甲氮平》純度約3％，驗前││││純質淨重共約5.45公克），取││││0.36公克鑑定用罄，驗餘淨重共││││181.54公克。（扣案物品編號4││││，偵卷第151頁）│├──┼─────────────────┼──────────────┤│5│含氯甲基卡希酮成分之第三級毒品1包│外觀為淡褐色粉末1包，驗前淨│││（驗餘淨重27.93公克）│重28.58公克（檢出第三級毒品││││氯甲基卡希酮純度約60％，驗前││││純質淨重約17.14公克），取││││0.65公克鑑定用罄，驗餘淨重││││27.93公克。（扣案物品編號5││││，偵卷第152頁）│├──┼─────────────────┼──────────────┤│6│含愷他命成分之第三級毒品1包（驗餘│外觀為白色粉末1包，驗前淨重│││淨重0.29公克）│0.35公克（檢出第三級毒品愷他││││命純度約1％，驗前純質淨重未││││達0.01公克），取0.06公克鑑定││││用罄，驗餘淨重0.29公克。（扣││││案物品編號10，偵卷第157頁）│├──┼─────────────────┼──────────────┤│7│含硝甲西泮（硝甲氮平）成分之第三級│外觀為橘色粉末1包，驗前淨重│││毒品1包（驗餘淨重0.06公克）│0.20公克（檢出第三級毒品硝甲││││西泮《硝甲氮平》純度約3％，││││驗前純質淨重未達0.01公克），││││取0.14公克鑑定用罄，驗餘淨重││││0.06公克。（扣案物品編號11，││││偵卷第158頁）│└──┴─────────────────┴──────────────┘