裁判字號：臺灣高等法院106年原交上易字第18號刑事判決
裁判日期：民國106年08月30日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決106年度原上易字第41號
106年度原交上易字第18號上訴人即被告 洪政宇 選任辯護人 林士祺 律師（法律扶助律師）上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度審原易緝字第1號、審原交易緝字第1號，中華民國106年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第14772、15280、21198號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪政宇前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以103年度交簡字第2213號判決判處有期徒刑3月，於104年3月26日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，仍先後為下列犯行：
（一）於民國104年7月2日晚間9時許，在臺北市○○○路○段路邊飲用啤酒後，明知飲酒後會使人肢體協調度、平衡感與判斷力降低，且酒精濃度達每公升0.25毫克以上者，不得駕駛動力交通工具，竟仍於翌（3）日凌晨3時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車返家。嗣於同年月
3日凌晨4時4分許，洪政宇騎車行經臺北市○○區○○○路○○巷○○號前，為警攔檢查獲，並經警實施吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣酒精濃度達每公升0.52毫克。
（二）於104年7月13日晚間11時許，在臺北市○○區○○○路與敦化南路交叉口附近之「錢櫃KTV」店內飲用啤酒後，明知飲酒後會使人肢體協調度、平衡感與判斷力降低，且酒精濃度達每公升0.25毫克以上者，不得駕駛動力交通工具，竟仍於翌（14）日凌晨2時許，騎乘前開普通重型機車返家。嗣於同年月14日凌晨2時45分許，洪政宇騎車行經臺北市○○區○○○路○段○○○號前，為警攔檢查獲，並經警實施吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣酒精濃度達每公升0.66毫克。
（三）意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，於10
4年8月2日凌晨3時54分許，攜帶客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，足供兇器使用之刀子
1把，騎乘上開普通重型機車前往臺北市○○區○○街○○○號前 馬順斌 所經營之攤位，徒手竊取馬順斌所有，放置在攤車上之衣服19件、褲子13件，得手後隨即騎乘上開普通重型機車逃逸，嗣經馬順斌發現遭竊並報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經馬順斌訴由臺北市政府警察局松山分局及臺北市政府警察局中山分局、臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之下列卷內所有供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關聯性，檢察官、被告洪政宇及辯護人於本院言詞辯論終結時，不爭執該等卷證之證據能力（見本院原上易卷第33頁反面至36頁、原交上易卷第30頁反面至33頁）。且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由上開事實，迭據被告洪政宇於警詢、偵查、原審及本院審理坦承不諱（見偵14772卷第5頁至6頁、第26頁反面，偵15
280卷第7頁至8頁、第32頁反面，偵21198卷第3至4頁，原審審原易緝卷第34頁反面、第77頁反面、第80頁反面、本院原上易卷第35頁反面），核與證人即告訴人馬順斌於警詢時之證述情節相符（見偵21198卷第5頁至6頁），並有呼氣酒精濃度測試單、臺北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及贓物認領保管單、監視錄影畫面翻拍照片13張、刑案採證照片5張、臺北市政府警察局鑑驗書、臺北市政府警察局104年11月20日北市警保字第10439930401號函附卷可稽（見偵14772卷第10頁至12頁，偵15280卷第9頁至10頁、第14頁、偵21198卷第8頁至9頁、第11頁、第12頁至
16頁、第29頁至30頁、第38頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足（最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照）。本件被告行竊時所攜帶之刀子1把，雖未扣案，然該刀刀刃長18公分，單面開鋒，有臺北市政府警察局上開函文在卷可憑（見偵21198卷第38頁），可見被告所攜帶之刀子，係質地堅硬、尖銳之物，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器。是核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪（共2罪）及同法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。又被告有如事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、駁回上訴之說明
（一）原審詳查後，認被告上開犯行明確，適用刑法第2條第2項、第185條之3第1項第1款、第321條第1項第3款、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項，刑法施行法第1條之1第1項，並審酌被告前已有犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經法院判處罪刑之前科紀錄，其應深知服用酒類，對意識能力具有不良影響，如酒後駕車，對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，竟漠視自身安危，罔顧公眾安全，一再於服用酒類後騎乘機車行駛於道路，危害交通安全程度非輕，且被告正值青壯，不思循正當途徑取得財物，僅因一己之私欲，即持刀任意竊取他人財物，顯然漠視他人之財產權，對他人財產權益毫不尊重，亦對於他人人身安全造成危害，其所為本應予嚴厲之非難，惟念及被告犯後業已自白犯行，態度尚可，且被告因本件攜帶兇器竊盜犯行所取得之衣物業已發還告訴人，有贓物認領保管單1紙在卷可佐（見偵21198卷第11頁），可信告訴人馬順斌所受損害已大致獲得填補，兼衡酌被告自述為高中畢業之智識程度，未婚、平日與妹妹同住、需扶養外祖父，現從事園藝工作，每月收入約新臺幣（下同）3萬4000元之家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別就不能安全駕駛動力交通工具罪部分，各量處有期徒刑
5月（共2罪）；就攜帶兇器竊盜罪部分，量處有期徒刑7月，並就得易科罰金之不能安全駕駛動力交通工具罪部分定其應執行之刑，併就此部分之各宣告刑及執行刑均諭知易科罰金之折算標準，復就沒收部分說明被告行為後，刑法第2條第2項、第38條業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。而未扣案之刀子1把，為被告所有，且係被告於行竊時所攜帶具有危險性之兇器，該刀現尚置於被告家中等情，業經被告供承在卷（見原審審原易緝卷第34頁反面、第72頁反面），足認此把刀子為供被告犯本件攜帶兇器竊盜罪所用之物，自應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於本件告訴人所有之衣服19件、褲子13件，固為被告因本件攜帶兇器竊盜犯行所竊得之物，惟上開衣物均已發還告訴人，有贓物認領保管單在卷可佐（見偵21198卷第11頁），是依刑法第38條之1第5項規定，自無庸宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。
（二）被告上訴意旨以被告已幡然悔悟，且犯後始終坦承犯行態度良好，並已歸還所竊得之物，告訴人已無損害，原審所為科刑實嫌過重，有悖比例、平等原則；再者，被告現有正當工作，家中又有年邁長者亟需照養，實不宜入監服刑，爰請審酌上情再減輕被告之刑，並就加重竊盜部分，依刑法第59條犯罪之情狀顯可憫恕等情，量處被告得易科罰金之刑，併均予宣告緩刑云云。然按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照），本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，在法定刑內分別科處有期徒刑5月、5月、7月，均已屬最低刑度，難謂有何違反比例、平等原則過苛之情形，上訴意旨未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，自非適法之上訴理由。再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；考其立法理由係科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例可資參照），至於犯罪動機、犯罪手段或犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準（最高法院99年度台上字第1289號判決意旨可參），本件被告正值壯年，不思循正當途徑取得財物，僅因一己私欲，即持刀任意竊取他人財物，造成他人人身安全危害甚高，縱被告犯後始終坦承犯行，並已歸還所竊得財物，然其犯罪之情狀，在客觀上實無足憐之處，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。另依刑法第74條之規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（最高法院77年度台非字第183號裁判意旨參照），本件被告前於103年間曾因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以103年度交簡字第2213號判決判處有期徒刑3月，於104年3月26日易科罰金執行完畢，已如前述，則被告既受有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，自均已不符合刑法第74條第1項所定得宣告緩刑之要件，而無從為緩刑之宣告，從而被告及辯護人以前開上訴理由請求就加重竊盜部分，適用刑法第59條規定酌減為得易科罰金之刑，併就本案所犯均予宣告緩刑云云，難認有據。是以，被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國106年8月30日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官柯姿佐法官吳定亞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳佳微中華民國106年8月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。