裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1189號刑事判決
裁判日期：民國106年08月30日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1189號上訴人即被告 王正中 選任辯護人 黃志仁 法扶律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣士林地方法院106年度審易字第342號，中華民國106年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106年度偵字第42號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王正中自民國99年9月14日起迄105年8月31日止，受僱於宏威保全股份有限公司（下稱宏威公司），並由宏威公司派駐至址設新北市○○區鄉○路0段00巷00○00號之「東方山河二期社區」（下稱東方山河社區）公寓大廈管理委員會（下稱管委會）擔任保全幹事職務，負責收取住戶管理費、清潔費等，為從事業務之人。詎其竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，接續自100年9月1日起至105年8月31日止，利用職務上經手「東方山河社區」經費之機會，將該期間內社區住戶所交付之管理費及清潔費等共計新臺幣（下同）1,371,580元，未依程序繳回上開社區管委會，全數以變易持有為所有之意思侵占入己，並花用殆盡。嗣經東方山河社區管委會知會宏威公司後，始循線查悉上情。
二、案經宏威公司訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告王正中於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴代理人 郭正雄 、 郭許源 於偵查中指訴之情節相符（105年度他字第4309號卷，下稱他卷，第16頁），並有被告任職宏威公司之新進人員基本資料表、東方山河社區管委會與宏威公司之協議書、收據、被告書寫之切結書各1份附卷足憑（他卷第3頁、第5至8頁），足認被告之自白核與事實相符，自可採為認定事實之依據，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告先後將業務上所持有之款項予以侵占入己，係於密切接近之時地實行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉措之接續施行，且係出於同一意圖為自己不法所有之目的，顯係基於單一犯意，而侵害同一法益，應合為包括之一行為予以評價，論以一業務侵占罪。按沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。茲查本件被告行為後，修正後刑法業於000年0月0日生效施行，參諸首揭規定，本件就關於沒收之部分，即應適用裁判時之法律，即修正後刑法之相關規定。查犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；又前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查本案被告業務侵占犯行之犯罪所得共計1,371,580元，屬被告之犯罪所得，既未扣案且未實際發還告訴人，亦查無過苛調節之情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及其辯護人均表示同意有證據能力，本院審酌上開各該傳聞證據均非違法取得之證據，且無證據力明顯過低之情形，均有證據能力。另按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。為該法第273條之1第1項所明定；而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。是刑事訴訟法第273條之2亦規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制」。本件被告於原審行準備程序時坦承犯行，經審判長告知簡式審判程序之旨後，被告表示同意，第一審合議庭乃裁定以簡式審判程序進行，有原審準備程序筆錄及裁定可佐（106年度審易字第342號卷，下稱原審卷，第13至第15頁、第23頁）。故原審自得以卷內相關之證物，作為被告自白之佐證，執為本件論罪之依據而有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
三、原審審理結果，因認被告罪證明確，適用刑法第2條第2項、第336條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告未能謹守職務分際，僅因需款孔急，竟將業務上所持有之代收款項予以侵占入己，損及告訴人之財產法益，違背誠信及職業道德，所為殊值非難，惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、所侵占之款項總金額非微、自陳專科畢業之教育智識程度、離婚、目前從事社區總幹事、月薪約30,000多元、尚有2名小孩待其扶養之家庭生活經濟狀況（見原審卷第18頁）等一切情狀，認被告犯業務侵占罪，處有期徒刑1年2月；未扣案之犯罪所得1,371,580元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，經核要屬妥適。被告以與告訴人和解10萬元，原審未予緩刑或易科罰金，量刑過重，沒收有過苛之情形而提起上訴，惟查被告所述與告訴人達成和解並分期給付100,000元予告訴人一節，告訴人於本院已陳明該100,000元係因此案發生後，就沒有接那個社區的工作，這是商譽受損的賠償，與侵占管委會的部分沒有關係等語，且被告所提出之切結書亦載明被告因行職務之便挪用公款，致使公司商譽蒙羞遭受解約，商譽受損，不能再為社區服務，自願提出100,000元給付公司商譽之賠償費等，亦有該切結書在卷可稽，告訴人所述之100,000元與本案侵占管委會的部分沒有關係等語，尚可採信。另「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因。雖修正後刑法第38條之2第2項規定雖考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權，惟查本件被告因長期入不敷出，因而經常向親友借貸，復自承其簽注運動彩券，導致伊佔用其因業務所經手之管理費及清潔費等金錢，其犯罪動機及犯罪情狀，已難謂有何可堪憫恕之情形，其雖列明其生活所需應支之開銷（本院卷第8至9頁），以說明本件沒收犯罪所得已有過苛之虞云云，然被告之長子現已退伍並已就業領有固定收入，為被告自承在卷（本院卷第9頁），是被告應已無須負擔其長子就學之學費及生活費，再被告本即不得保有犯罪所得，縱其業將犯罪所得之款項花用殆盡，仍不應享有以犯罪所得變得之利益，自應予以沒收或追徵，而被告先前既能以自薪資中每月扣款20,000元之方式，將100,000元款項交付予告訴人，堪認其有返還犯罪所得之能力，倘被告日後入監服刑，待執行完畢後，應仍可採行分期繳納之方式，返還應沒收或追徵之犯罪所得，難謂本件沒收之諭知有何過苛之情形。是被告泛稱本件沒收顯有過苛之虞云云，尚非可採。次按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者；前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。而緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，法院行使此項裁量職權時，倘於法定範圍之內為之，又無顯然濫權情形，即無違法可指（最高法院101年度台上字第5844號刑事判決意旨參照）。查原審參諸被告需錢孔急，利用其業務上之機會，將其所持有之代收款項予以侵占入己，違背誠信及職業道德，且所侵占之金額非微等情狀，認被告不合於緩刑要件，而未為緩刑之諭知，乃屬裁量權之適法行使，核無濫權情形，難認於法有違。被告泛稱原判決並未審酌一切情狀，未給予緩刑或處得易科罰金之刑，量刑應屬過重云云，難謂可採，綜上，被告提起本件上訴，泛以原審依職權為取捨及心證形成之事項指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國106年8月30日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官許宗和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳媖如中華民國106年8月30日