臺灣高等法院106年度上訴字第1865號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1865號刑事判決

裁判日期：民國106年08月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1865號上訴人即被告 江朝欽 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第143號，中華民國106年3月31日第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第5614號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
江朝欽施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包含袋(驗餘淨重壹點玖捌公克)沒收銷燬。
事實江朝欽知悉海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，依法不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年9月28日晚間10時40分許，在桃園市○○區○○路附近土地公廟內，以將海洛因摻於香菸內之方式，施用海洛因1次。嗣於翌(29)日凌晨3時30分許，為警在桃園市○○區○○路○○○號前攔查，並經其同意扣得海洛因1包含袋(驗前淨重2.02公克，驗餘淨重1.98公克)，始查悉上情。
理由
一、當事人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均同意作為證據(本院卷第99頁)，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告江朝欽對上開犯罪事實坦承不諱，且其於警詢後所採之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有該公司106年9月30日出具之濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表(偵卷第26、62頁)附卷足參；又扣案粉末1包(驗餘淨重1.98公克)，經送法務部調查局鑑定結果，係屬海洛因無訛，有該局濫用藥物實驗室105年11月01日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽(偵卷第63頁)，足徵被告任意性自白與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪㈠被告前於88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲
字第3843號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由原審法院以88年度毒聲字第7058號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以89年度毒聲字第2385號裁定停止戒治，於89年5月17日停止戒治出所，並付保護管束，迄至89年11月19日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第892號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第146號判決各判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月，上訴後，經本院以94年度上訴字第3400號上訴駁回確定，嗣又多次因施用毒品案件，經法院判刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告既已於5年內再犯，經依法追訴處罰，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，縱其本次所犯施用毒品案件，距上開強制戒治執行完畢已逾5年，仍應由本院依法論罪科刑。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一
級毒品罪。其施用前後持有海洛因之低度行為，經施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告①於98年間因施用毒品案件，經原審法院以101年度審
訴緝字第103號判決判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年3月，上訴後，經本院以102年度上訴字第370號判決上訴駁回確定；②於101年間因施用毒品案件，經原審法院以102年度審訴緝第61號判決判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定；③於98年間因施用毒品案件，經原審法院以102年度審訴緝字第55號判決判處有期徒刑9月，上訴後，經本院以102年度上訴字第3001號判決上訴駁回，再上訴後，經最高法院以103年度台上字第622號判決上訴駁回確定；④於102年間因施用毒品案件，經原審法院以102年度審訴字第1688號判決判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年4月，上訴後，經本院以103年度上訴字第688號判決駁回上訴確定。上開①至③案件，嗣經本院以103年度聲字第1511號裁定定應執行有期徒刑3年3月確定。並與前揭④案件接續執行，於105年7月27日縮刑假釋出監，所餘期間交付保護管束，保護管束期滿日原為106年9月8日，惟被告於假釋期間內又故意為本案犯行，則前開假釋依法即應予撤銷而不能認為執行完畢，是縱其上揭案件接續執行並在假釋期間內再犯罪，致前開假釋經撤銷，然被告上開應執行有期徒刑3年3月(即①至③案件)業已於假釋前之105年7月23日執行完畢(最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照)，有本院被告前案紀錄表在卷可按，故被告受有前開期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有
偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。本案經原審函詢桃園市政府警察局保安警察大隊就被告遭查獲之經過，是否符合自首乙節，據覆：「本大隊員警於105年9月29日3時30分巡經桃園市○○區○○路○○○號前，見江○欽駕駛M○○-8○○○號普通重機車左右搖晃，逐趨前攔查勸導，並詢問 江男 有無攜帶違禁物品，渠稱否，現場經江男同意檢視其身體、隨身物品及車輛，在渠褲子口袋內查獲一級毒品海洛因1包，故江男不符合刑法第62條自首之情形。」有桃園市政府警察局保安警察大隊106年2月16日桃警保大行字第0000000000號號函及後附員警職務報告在卷可考(原審卷第34頁)，核與被告於警詢陳述相符(偵卷第7頁)，是本案被告顯不符合自首規定，無從依上開規定減輕其刑，併此指明。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按，量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由(最高法院28年上字第1064號判例、51年台上字第899號判例意旨參照)。查施用第一級毒品罪，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑；施用第二級毒品罪法定刑為
3年以下有期徒刑，毒品危害防制條例第10條定有明文。是立法者制定本條例相關規定時，於審量刑度之高低，業已考量毒品之種類而異其規定。又累犯依刑法第47條第1項規定應加重本刑至二分之一，此為絕對加重之規定，故施用第一級毒品並成立累犯者，其最低法定刑即為有期徒刑7月。基於憲法上權力分立之原則，司法機關應尊重立法者就上開規範之意志，而不宜過度寬泛適用刑法第59條例外酌減其刑之規定，以架空立法者之權限與意志，是以司法機關在適用刑法第59條酌減其刑之際，其說理自應充分，必須具體說明何以適用立法者所定之法定刑，於特定之犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，若宣告法定低度刑期，猶嫌過重者等情，始為妥適合法。原判決認被告有足堪憫恕之處，而依刑法第59條規定減輕其刑，其理由雖謂「施用毒品屬戕己身心健康之舉，究對他人法益不生直接實質之侵害，衡以被告於案發時因腳部腫脹於疼痛之際意自力薄弱為緩解而施用，犯案後，主動接受替代療法，假釋後報到記錄正常，且現已有正當工作，則倘因一時失慮即令之繫獄，不僅致其既有之工作、前景、如常之生活及啟新之途頓化烏有，本院認被告尚具堪值憫恕之情，縱科處依法加重後之最低度處斷刑，猶嫌過重」云云。然所稱各情，僅屬法定刑內從輕量刑事由，實無從據為情堪憫恕之事由。況被告前經強制戒制後，復多次因施用毒品犯行經法院判處罪刑確定，於假釋期間，猶不知悛悔，復再施用第一級毒品，顯非一時失慮之偶發初犯，客觀上難認被告之犯罪情狀有何可憫恕之處，所辯為緩解腳部腫脹疼痛而施用云云，無非施用毒品之藉口，益見其無戒絕毒品之決心。至被告因入監服刑而喪失其既有之工作，係其心存僥倖、再犯本罪所應承擔之後果，殊無從倒果為因，執此認其情堪憫恕。原審僅以上開理由，輒依刑法第59條酌減本刑，其援引法令，自屬失當。被告上訴意旨請求從輕量刑，要無可採。又按，現行施用毒品者之刑事政策，雖對於「初犯」及「五年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，然是否為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，專屬檢察官判斷衡酌之職權，非法院所得審究，此觀毒品危害防制條例第24條規定甚明。
另犯毒品危害防制條例第10條之罪，於犯罪未發覺前，得自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴之處分，同條例第21條亦有明文。惟被告並非於「犯罪未發覺前」自動前往醫療院所接受治療，而於「治療中經查獲」之情形，顯無該規定之適用甚明。故被告上訴意旨所述應給予美沙冬替代療法之機會云云，亦無可採。綜上，被告上訴雖無理由，然原判決既有前揭違法之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其高中肄業之智識程度，已婚、與妻同住、於建設公司任職、月薪約新臺幣3萬元之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另本案雖係被告上訴，但本院係因原審判決適用刑法第59條不當而撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，非不得諭知較重於原審判決之刑，併予敘明。
五、扣案之海洛因1包含袋(驗前淨重2.02公克，驗餘淨重1.98公克)，係屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；又裝載上開毒品之包裝袋，與毒品並無法完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併諭知沒收銷燬。另被告用以犯本案施用第一級毒品罪所用之香菸，因未據扣案，且此為一般市面上即可購入之物，價值亦非高昂，則沒收或追徵與否，對於被告不法行為之評價與非難，抑或刑罰之預防或矯治目的助益甚微，倘若另外開啟執行程序探知所在、所有及其價額，其手段與目的關聯薄弱且不符比例，為免執行困難及過度耗費公益資源，參酌刑法第38條之2第2項規定，不另宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國106年8月30日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官邱忠義法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國106年8月30日附錄：本案本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。