臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第593號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第593號刑事判決

裁判日期：民國95年05月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第593號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院94年度訴字第658號中華民國94年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度毒偵字第1282號），提起上訴，及檢察官移送併辦（臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第77號、95年度核退字第118號），本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定應執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之注射針筒壹支沒收。
其他上訴駁回。
撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○於民國91年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第63號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送強制戒治一年，於93年1月9日釋放出所，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第663號聲請簡易判決處刑，經臺灣南投地方法院以92年度投刑簡字第764號判決判處有期徒刑五月確定。另因違反洗錢防制法案件，經臺灣南投地方法院以92年度投刑簡字第791號判決判處有期徒刑三月確定，上開案件經定應執行有期徒刑七月確定，於93年8月8日執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年5月間某日某時點起，至94年11月1日某時許止，在其南投縣南投市○○里○○路○○○巷○號住處內，以針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年9月9日上午9時20分許起，回溯96小時內之某時點，在不詳地點，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於94年9月9日上午8時50分許，為警持搜索票在南投縣南投市○○路○○○巷○號查獲，當場扣得其所有之注射針筒一支，並採其尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應；復於94年11月4日下午9時許，前往南投縣警察局草屯分局接受警方採尿送驗，檢出嗎啡陽性反應。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送本院併案審理。
理由
一、被告甲○○經本院合法傳喚，迄未到庭。惟其對於上開事實，已在警詢、檢察官偵訊及原審審理中，先後供承不諱。又被告經警採尿送驗結果，分呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二紙附卷足憑。此外復有被告所有用以施用第一級毒品海洛因之工具注射針筒一支扣案可資佐證，足證被告上開自白與事實相符。查被告前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送強制戒治一年，於93年1月9日戒治完畢釋放出所之事實，有不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表等附卷可稽。被告於強制戒治執行完畢後，五年內再犯施用第一級、第二級毒品罪之事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品、第二級毒品，進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之行為，時間緊接，手段相同，且係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。本件起訴書雖未敘及被告於94年9月9日上午8時50分許，被警查獲以後施用第一級毒品海洛因之犯行，惟該部分與已起訴部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，並經檢察官移送本院併辦，本院自應併予審判，附此敘明。查被告於91年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以92年度投刑簡字第764號判決處有期徒刑五月確定。另因違反洗錢防制法案件，經臺灣南投地方法院以92年度投刑簡字第791號判決處有期徒刑三月確定，經定應執行有期徒刑七月確定，於93年8月8日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參。被告於刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，均應依刑法第47條規定加重其刑，施用第一級毒品罪部分，並遞加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然原判決就被告施用第一級毒品部分，未及審酌被告於94年9月9日上午8時50分許，被警查獲以後之犯行，尚有未合。檢察官此部分之上訴，為有理由，應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告之素行及曾因施用毒品之犯行，經判處有期徒刑三月確定，猶不知悔改，仍再犯罪，及施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，於犯後坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之注射針筒一支，為被告所有供犯罪所用之物，業經被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至於施用第二級毒品部分，原判決審酌被告犯罪之一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第47條，量處有期徒刑五月，認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。檢察官此部分之上訴（按檢察官上訴書未表明係一部上訴，自應認為全部上訴），並未敘明如何不服之理由，亦未具體指摘原判決有何不當之處，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。原判決定應執行刑部分，亦因一部撤銷改判而失所依據，應併予撤銷，並就撤銷改判與上訴駁回部分所處之有期徒刑，定其應執行之刑。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年5月4日
刑事第五庭審判長法官袁從楨
法官姚勳昌法官郭同奇上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官康孝慈中華民國95年5月5日附錄本件論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。
Ａ