臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第565號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第565號刑事判決

裁判日期：民國95年05月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第565號上訴人即被告甲○○
（指定辯護人 王通顯 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2308號中華民國95年2月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第8845號；移送併辦案號：同署94年度偵字第13686號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年陸月。扣案之第一級毒品海洛因叁小包（驗餘淨重合計零點柒貳公克）、壹小包（驗餘淨重零點零捌公克），均沒收銷燬之。扣案之第一級毒品海洛因空包裝袋叁個（合計重壹點壹壹公克）、壹個（重零點貳伍公克）、紅包袋貳拾壹個及未扣案之因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹萬肆仟捌佰元，均沒收之，新臺幣壹萬肆仟捌佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得無故持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，自民國九十四年三月初起至同年五月二十日止，以 李昭保 所有供甲○○使用之行動電話門號0000000000號作為販毒聯絡工具，將其向姓名年籍不詳之成年人購入第一級毒品海洛因，在臺中縣○○鎮○○路○○○巷○○○號自己住處內、門口或住家附近水溝旁，連續以每小包新台幣（下同）五百元之價格，出售予李昭保（所犯施用第一級毒品部分，另由原審法院判處有期徒刑九月確定），總計十次（其中多次將海洛因包另行裝入紅包袋內）。甲○○復承上開販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，自同年四月間某日起至同年五月二日止，在臺中縣○○鎮鎮○路○○○路口附近某處，將向姓名年籍不詳之成年人購得之第一級毒品海洛因裝入紅包袋內作為掩飾，再連續以每小包一千元之價格，出售予丙○○施用，總計售出十次。嗣於九十四年五月二十日二十時十五分許左右，李昭保前往臺中縣○○鎮○○路○○○巷○○○號，交付三百元予甲○○，另賒欠二百元款項，再次（即第十次）向甲○○購得五百元之第一級毒品海洛因，正欲離去之際，適為持原審法院核發之搜索票欲前往甲○○上址執行搜索而在該址外埋伏之警員當場查獲，並在李昭保所騎乘車牌號碼0000000號重型機車置物箱內，扣得 上開甫 購得之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重０．０八公克，空包裝重０．
二五公克）及李昭保所有之藥杓一支。繼之，警方持原審法院核發之搜索票前往甲○○之上址住處執行搜索，又在該址廚房內，扣得甲○○所有藏放在同一紅包袋內之第一級毒品海洛因二小包、藏放在另一紅包袋內之第一級毒品海洛因一小包（上開三小包驗餘淨重合計０．七二公克，空包裝重合計一．一一公克）、該已使用之紅包袋二個、供販賣海洛因掩飾藏放預備用之紅包袋十九個。總計甲○○因販賣第一級毒品海洛因予李昭保、丙○○所得之財物分別為四千八百元、一萬元，合計一萬四千八百元。
二、案經臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送原審併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對其於上開時、地為警查獲前揭海洛因等物品之事實固所是認，惟否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並未販賣毒品給李昭保，是和李昭保一起購買海洛因共同使用，另伊並不認識丙○○云云。被告於原審審理時並辯稱：⑴伊罹患有子宮癌，在伊住處查扣之第一級毒品海洛因是供伊個人減輕病痛所使用，伊最後一次施用海洛因是在警方查獲前十日，故為警查獲時採集之尿液送驗結果，才未呈海洛因代謝陽性反應。扣案之紅包袋是過年用剩放在桌上，且沙鹿地區拿毒品都是用紅包裝著。⑵李昭保是 伊乾 兒子，每天均至伊沙鹿鎮家中喝酒，被查獲當日李昭保只是前來伊住處聊天喝酒，而李昭保為警查扣之第一級毒品海洛因並非伊出賣的，李昭保在警詢及檢察官訊問時證述向伊購買海洛因，是李昭保酒後亂說的，伊未曾販賣第一級毒品海洛因給李昭保，亦未曾向李昭保拿錢。⑶伊住處扣得之海洛因與李昭保被查獲之海洛因在重量及成分上均不同，伊被查扣之海洛因只有三小包，總重量僅一．八公克，供己施用都不夠，如何販賣？李昭保證稱以五百元購買０．三公克之海洛因，與丙○○所述每次以一千元買０．一公克或
０．二公克，在價格上及重量上完全不符，且李昭保稱被查獲當日向伊購買海洛因尚欠二百元，此欠帳購買海洛因之陳述，與常理不合。再者，伊住處未查得磅秤，無法分裝，復無帳冊或其他人證述有向伊購買海洛因之情事。⑷伊不認識丙○○，亦不知丙○○電話，彼此未曾通話過，伊沒有販賣第一級毒品海洛因給丙○○；又丙○○於偵查中經檢察官提示伊之現場照片，只稱照片中人的背影與伊差不多，並不確定，並未說正面很像，尚欠 周延 云云。惟查：
㈠被告確有於上開時、地，販賣第一級毒品海洛因予證人李昭
保，合計十次，每次五百元，總計因而獲取之款項為四千八百元之事實，業據證人李昭保於警詢、偵查中及原審審理時迭次證述明確，析述如下：
⒈證人李昭保於警詢時即明確證稱：其於九十四年五月二十
日二十時十五分左右，在臺中縣○○鎮○○路○○○巷○○○號前，其將剛向甲○○購得之一小包海洛因毒品放入七星香煙空盒內並放入機車坐墊置物箱，隨即遭警方當場查獲並取出該七星香煙空盒內一小包海洛因毒品及一支原本放在裡面之藍色塑膠藥剷，警方查獲之一小包海洛因毒品是其剛向甲○○買來，其所買來之海洛因毒品是作為施打毒品用，其向甲○○購買海洛因毒品，是先以家中電話00-00000000或公用電話打甲○○行動電話（甲○○之前行動電話其已忘記，最近她的行動電話0000-000000）聯絡，約定地點交易，大部分交易地點是臺中縣○○鎮○○路○○○巷○○○號甲○○住處內及門口或她住處外面水溝旁，是先電話聯絡由甲○○指示交易地點，然後其前往以現金向她購得海洛因，其每隔二、三天一次向甲○○購買海洛因毒品，至今向甲○○購買海洛因毒品約花費五、六萬元，每次購買海洛因毒品金額從五百元至一千元不等，向甲○○購得之海洛因毒品，甲○○有時用紅包袋裝著，有時直接將海洛因毒品交給其，其今天言明以五百元購買為警方查扣之一小包海洛因毒品，因其身上只有三百元，所以只先給她三百元，尚欠她二百元，其不知甲○○毒品來源，但其知道甲○○是先進去廚房後，再拿出海洛因毒品賣給其等語（偵字第8845號卷第19-20頁）。而就上開警詢內容，證人李昭保於九十四年五月二十一日偵查初訊時，雖表示：警詢時稱向被告買毒品，是因為本身有施用毒品，會恍惚，扣案海洛因是向一個綽號 阿醜 （台語）買的云云，但經檢察官訊之「在警局時，為何可以跟警察講述向甲○○（漏載『購買』）毒品的過程，毒品有先用紅包裝著，那麼仔細」時，證人李昭保又稱：「警察問我我就講‧‧‧」等語（見毒偵字第2912號卷第33頁）；嗣於原審審理時復結證稱：警詢時，問什麼就回答，其都照實在回答，偵訊當時是照實在回答，警詢、偵查中所言都實在，其並未陷害被告，因為緊張所以都照實在說等語（原審卷第212、215頁）。且經原審傳喚證人即警詢時負責詢問李昭保之 洪廷國 到庭證稱：「（李昭保警詢時的精神情形？）正常，沒有喝醉，也沒有毒癮發作的情形，但當時李昭保有喝一點酒，可以聞到酒味」、「（警詢筆錄是依照李昭保陳述記載？）是」等語明確（原審卷第217頁），應認證人李昭保於警詢時之上開陳述，係在意識清楚且基於自由意志之情況下而為，證人李昭保於偵查中陳述警詢中精神恍惚云云，應非實情，尚無可採；而被告辯稱：係證人李昭保酒後亂說云云，亦無憑證，不足採信。
⒉證人李昭保於九十四年六月一日偵訊時復直承：從九十四
年三月初向甲○○購買海洛因，第一次購買五百元，重量約可摻進一支針筒，五月十二日，這次買五百元，其固定每次向甲○○買五百元，總共向甲○○買了約十幾次，其有時候到甲○○她家拿，有時候在她家外面附近而已，甲○○都以分裝袋裝好交給其，甲○○的電話是0000000000，五月二十日晚上要向甲○○買五百元之海洛因，毒品就是被查獲這包，該次買得之毒品放在七星牌香煙盒內，然後放到機車坐墊內，甲○○賣其海洛因一定有賺等語（偵字第8845號卷第72、73頁）。
⒊證人李昭保於原審審理時復結證稱：「（你買毒品管道有
幾個？）有二個，一個是 阿雄 ，另一個就是被告」、「（你什麼情形下會跟被告聯絡？）錢不夠的時候。錢夠的時候，有時候也會跟被告聯絡，就拿多一點的毒品。我找不到阿雄的時候，我就會找被告」、「（你有打電話給被告，通話中你提到有關毒品的有幾次？）很多次，十次以上，大概也有二十次以上，可能沒有三十次。最早一次是今年三、四月」、「（偵訊中你是說今年三月初，是否是如此？）是」、「（五百元的海洛因是如何包裝？）用一個小袋子包著，有時候會用過年的紅包袋裝著」、「（你跟被告買毒品，你到被告家裡，她是出去買回來，還是從家裡拿給你？）她每次都騎車去買回來，我有時候在她家等，有時候在她家門口等，她不曾直接從家裡拿毒品給我」、「（被告用紅包袋裝毒品有幾次？）不一定，約五、六次」、「（你與被告關係？）朋友，認識約一年，平常以電話聯絡，從我家裡打電話給她，我家電話00000000，大部分都是拿毒品，沒有聊天的」（見原審卷第207、208、
210、213頁）。⒋據上可知，證人李昭保就其向被告購買第一級毒品海洛因
之經過，雖就被告係自家中或外出取得海洛因之毒品來源等部分情節，先後陳述不盡相同，但對於其確有自九十四年三月初起至五月二十日止，多次前往被告位在臺中縣○○鎮○○路○○○巷○○○號住處，並在其住處內或門口或附近水溝旁，向被告拿取價值五百元之第一級毒品海洛因，並將拿取海洛因之對價交付予被告，至少計有十次，且其中有數次，被告係以過年用之紅包袋包裝海洛因等事實，則歷次陳述均無兩歧，且就其向被告購買第一級毒品海洛因之聯絡方法、地點、電話、價格，甚至被告有數次係以過年用紅包袋包裝海洛因之特殊情狀等重要細節，迭次陳述繁簡或有差異，但內容大抵一致且具體，衡諸情理，要非證人李昭保確有多次向被告購買第一級毒品海洛因之實情，豈能就彼此間買賣第一級毒品海洛因之交易經過為如上詳細之描敘？而其中有關被告曾以過年用紅包袋包裝海洛因一節，依審判實務觀察，鮮少發現有出售第一級毒品海洛因者採用此一包裝方式，本院亦查無證據顯示使用紅包袋包裝係屬臺中縣沙鹿地區毒品交易之常態，另與證人李昭保互不相識之證人丙○○復於警詢時及偵查中亦一致證稱：向被告購買海洛因，被告都是以紅包袋裝著等語（詳如下述），應認此純屬被告個人使用之特殊交易模式，被告辯稱：沙鹿地區拿毒品都是用紅包袋裝的云云，要無足取。基上，證人李昭保既能明確指出被告有以紅包袋包裝海洛因之特殊交易情狀，則證人李昭保前開所證：
確有向被告購買第一級毒品海洛因多次等語，益徵可信。⒌再觀諸被告所使用之行動電話門號0000000000
號自九十四年四月一日起之通聯紀錄，確有多次由證人李昭保家中0000000000號撥入之通話紀錄，且每次通話時間均不到一分鐘，大部分是十幾、二十幾秒等情，有東信電訊股份有限公司提供之0000000000號通聯紀錄查詢結果存卷可查（偵字第8845號卷第81-126頁）。則被告與證人李昭保間之通話情形，顯非屬一般朋友間純聊天之通信，反而與一般施用毒品者購買小額毒品多係簡單詢問賣家「有沒有毒品」、「買多少」、「交貨地點」之短暫通信情形相符。基此，證人李昭保於原審結證所稱：「（你與被告關係？）朋友，認識約一年，平常以電話聯絡，從我家裡打電話給她，我家電話00000000，大部分都是拿毒品，沒有聊天的」、「（你家電話00000000與被告手機0000000000的聯絡紀錄，都是你打的，且都是聯絡拿毒品的事情嗎？）是」等語，又屬有據，堪信實在。
⒍被告雖始終否認證人李昭保於九十四年五月二十日為警查
扣之第一級毒品海洛因一包，係伊所出售之事實，證人李昭保於九十四年五月二十一日偵查初訊時及於原審審理時亦附和其詞，證稱：當天是到被告家喝酒，在機車置物箱扣得之第一級毒品海洛因一包是之前買的云云。但查：
⑴證人李昭保就其在機車置物箱內為警查獲裝在七星牌香煙
盒內之第一級毒品海洛因一包，確係當日以五百元之價格向被告購得，已先後於警詢及九十四年六月一日偵查時先後證述綦詳，並於偵查中及原審審理時一再表示上開所言係據實陳述；而當天查獲證人李昭保之證人洪廷國復於原審到庭結證稱：「‧‧‧我持搜索票在被告家的外面埋伏，當時李昭保機車停放在外，李昭保與被告走出門，李昭保騎車要離開，我們上前盤查，就開始執行搜索。李昭保騎車要衝撞我們，我們攔下他，有在機車置物箱查獲一包毒品，是放在香煙盒裡面。之後就到被告家搜索，在被告家查獲一些毒品。我們是查獲前十到十五分前去埋伏，我們去的時候就看到李昭保的機車在外面」、「（李昭保跟被告的交易過程，你們有看到嗎？）沒有。只有看到李昭保走出來，他手拿東西，他走到機車時，他好像拿一包香煙，機車的置物箱是在座位下面，我沒有注意看他把東西放到機車置物箱，但是我們向前盤查前，李昭保有時間可以將東西放到置物箱」等語（原審卷第216、217頁），核與證人李昭保前所證稱：當天向被告買得第一級毒品海洛因一包後，係放在七星牌香煙盒內，並置於機車置物箱內等語相符，並有現場查獲之機車置物箱及內放之七星牌香煙暨第一級毒品海洛因一包之照片（偵字第8845號卷第50頁）可資佐憑。
⑵而證人李昭保確有施用第一級毒品海洛因之犯行，復經原
審法院以九十四年度訴字第二三一八號審認詳確，並判處有期徒刑九月確定（現正執行中）等情，則有詮昕科技股份有限公司出具之李昭保濫用藥物尿液檢驗報告（偵字第8845號卷第141頁）、李昭保臺灣高等法院前案紀錄表在卷可查。至於警方在證人李昭保騎乘之機車內所查扣之第一級毒品海洛因一包，經送請法務部調查局鑑定結果，確實含有海洛因成分，驗餘淨重０．０八公克，空包裝重０．二五公克等情，亦有法務部調查局調科壹字第一二００一六三二五號鑑定通知書足資參佐（原審卷第164頁），復有該包海洛因扣押可證。
⑶據上，證人李昭保前於警詢時及九十四年六月一日偵查中
證稱：警方在其所騎乘之機車置物箱內查獲之第一級毒品海洛因一包，係其甫向被告以五百元購得的等語，信而有徵，足予採信。被告空言否認九十四年五月二十日有販賣五百元之第一級毒品予證人李昭保之辯解，顯係卸責之詞，則不可取；證人李昭保於原審另證稱其係與被告合買毒品云云，亦係迴護被告之詞，同不足採信。
⒎被告自承證人李昭保係伊乾兒子，每日均至家中喝酒，足
見二人之情誼匪淺，證人李昭保於原審審理時復結證稱：「（你於警訊、偵查中所言是否實在？）都實在，我沒有陷害被告，因為緊張所以都照實在說」等語（原審卷第21
5頁），且於九十四年六月一日偵訊時及原審審理時，均係先行具結始為證述，有卷附證人結文在卷可佐，倘若被告並無販賣第一級毒品海洛因予證人李昭保之事實，證人李昭保何須甘冒自身涉犯偽證罪責，故意設詞誣指被告觸犯法定刑為死刑、無期徒刑之販賣第一級毒品罪之重罪？至愚之人均不可能為此損人損己之事，應認證人李昭保前開所為指證，信屬實在，絕無虛假。
⒏綜上所述，被告確有於上開時、地，連續販賣第一級毒品
海洛因予證人李昭保之事實。證人李昭保就被告販賣毒品次數、金額之陳述，前後固有不一，然其並未預期被告將遭警查獲，自未刻意記憶被告販賣毒品之次數及各次金額，事後僅能各憑記憶為概略之指述，其各次陳述細節之處或有齟齬，此並不違常情，並不能以略有不符即全盤否定其所述。惟因被告販毒次數及得款之事實認定直接影響本院諭知犯罪所得沒收之金額多寡，自有加以特定之必要，而被告對此既無從精確描述，則依「罪疑唯輕」之刑事法原則，應從較有利於被告之事實認定，即認被告販賣海洛因給證人李昭保之次數為十次，各次販賣金額亦依最低額之五百元認定，除最後一次李昭保僅交付三百元，尚欠二百元，被告因而獲取之所得合計四千八百元之事實，事證明確，洵堪認定。
㈡被告確有於上開時、地，販賣第一級毒品海洛因予證人丙○
○，合計十次，每次一千元，總計因而獲取之利得為一萬元之事實，則有以下事證可證：
⒈證人丙○○於：①警詢時已明確指稱：「我有好多次向甲
○○買毒品，最近一次是在九十四年五月二日十二時許，我打電話（0000000000（應係0000000000之誤載）向甲○○買海洛因毒品，我們都是相約在臺中縣○○鎮鎮○路○○○路口交易，我向甲○○買海洛因一小包約０．二公克計新台幣一千元，且她毒品都是用紅包袋裝著的‧‧‧」、「她都是騎機車，很少駕駛自小客車運送。」等語（偵字第8845號卷第23頁）；②復於偵查中結證稱：「（從何時開始向甲○○買海洛因？）九十四年四月初開始，這次（應係「每次」之誤載）購買一千元，我自己衡量重量約
０．一、０．二公克。最後一是五月二日白天、晚上向她購買，這次購買一千元，總共向她買超過十次」、「（毒品以何包裝給你？）紅包袋，裡面是分裝袋。她每次都裝紅包袋給我‧‧‧我都以‧‧‧電話0000000000以及朋友 阿文 電話‧‧‧」、「（最初誰介紹你向甲○○買毒品？）阿文，因為阿文與他兒子及甲○○都熟」、「（甲○○賣你海洛因有無賺到錢？）應該有賺，因為我與她沒私交，不可能不賺錢」、「毒品都是甲○○交給我的」等語綦詳（偵字第8845號卷第74頁）。③又於本院審理時證稱：
其認識被告甲○○，也確曾○○○鎮○○○路那邊向甲○○購買過海洛因，經庭上提示證人Ａ１之筆錄（偵字第8845號卷第22頁起），該警詢筆錄除在台中縣沙鹿鎮北勢里七鄰這個吸食毒品的地方其不曉得外，其餘有關向甲○○購買海洛因的部分都實在，另外偵查中所證（偵字第8845號卷第74頁）也都實在；而於作證時雖一度證稱向被告購買海洛因二次，與其於偵查中證稱向被告購買海洛因超過十次不符，究應以何者為是？經檢察官詰問之後，亦證稱：「時間那麼久了，我忘記了，以我之前供述之次數為準」等語。可知證人丙○○先後證述之情節，核屬一致，且就最初向被告購買第一級毒品海洛因之緣由、每次購買之方式、聯絡方法、購買價格、數量、交易地點、毒品包裝方式等細節，均能為具體之描述，衡情，若非證人丙○○確有向被告購買第一級毒品海洛因之多次經驗，焉能就向被告購買第一級毒品海洛因之交易經過為如上之詳細陳述？⒉又警方依據證人丙○○之前開警詢內容，認被告涉犯毒品
危害防制條例罪嫌，乃向原審法院聲請核發搜索票，並於九十四年五月二十日二十時許，前往被告位在臺中縣○○鎮○○路○○○巷○○○號住處外埋伏，準備執行搜索，之後，於同日二十時十五分許，果然在被告上址住處前，當場查獲前來找被告購買第一級毒品海洛因之證人李昭保，並在證人李昭保所騎乘之機車置物箱內，扣得證人李昭保甫購得之第一級毒品海洛因一包及李昭保所有之藥杓一支；繼之，又在被告上址住處內，搜索扣得被告所有放在同一紅包袋內之第一級毒品海洛因二小包、藏放在另一紅包袋內之第一級毒品海洛因一小包、該已使用之紅包袋二個、另紅包袋十九個等情，則據證人洪廷國於原審審理時結證無訛，並有該等物品扣押及臺中縣警察局清水分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索對象相關位置圖、照片附卷可稽。又在被告住處查扣之第一級毒品海洛因三小包經送請法務部調查局鑑定結果，認均含海洛因成分，合計淨重０．七二公克，空包裝重一．一一公克等情，則有該局九十四年八月二十二日調科壹字第一二００一六三二四號鑑定通知書存卷可查（原審卷第158頁）。依上可知，警方在被告住處查扣裝在紅包袋內之第一級毒品海洛因、紅包袋等物，確與證人丙○○於警詢時提供之線索互核一致，益證證人丙○○上開所言，係合於真實。
⒊再者，證人丙○○自陳係以0000000000號或友
人電話撥打被告所使用之0000000000號，聯絡購買第一級毒品海洛因事宜，經原審向遠傳電信股份有限公司調取0000000000號之申請人資料及通聯紀錄，查得該門號之申請人確為證人丙○○，且自九十四年四月二十六日起至同年五月二日止，二者確有多通之通話紀錄，每通之通話時間，則如證人李昭保來電向被告購買第一級毒品海洛因之情形一般，除其中一通逾一分鐘外，其餘五通均僅數十秒，時間均甚短暫，有遠傳電信股份有限公司提供之0000000000號用戶資料及通聯紀錄附卷可稽（原審卷第60-154頁），更顯證人丙○○之上開指證確符實情，堪予採信。反之，被告辯稱：並不認識丙○○，並未與丙○○通訊云云，則與卷附之0000000000號通聯紀錄不合，而與事實相悖，至為灼然。⒋又證人丙○○確有購買第一級毒品海洛因供己施用之情事
，則有丙○○於九十四年五月三日因另犯搶奪案件經警查獲後將其採集之尿液送請詮昕科技股份有限公司鑑定結果，確呈嗎啡陽性反應之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐（偵字第8845號卷第142頁）。準此，證人丙○○證稱：確有多次向被告購買第一級毒品海洛因供己施用等語，即屬有據，堪可採信。
⒌被告雖謂：證人丙○○於原審到庭不願作證，於偵查中又
只就被告現場照片表示係與出售伊毒品之人背影差不多，並不確定，丙○○之指訴尚欠周延云云。但查，證人丙○○經原審於九十五年一月十日傳喚到庭，因見被告在羈押中，且當日出庭應訊時肢態蹣跚，行動不便，考量到被告身體不舒服，而本身之證言可能涉及自己持有及施食毒品之犯罪事實，乃依法拒絕證言，此有原審當次審判筆錄在卷可考。倘若被告並非證人丙○○於警詢及偵查中所指稱出售第一級毒品海洛因之人，證人丙○○大可將其於警詢及偵查中所指稱之人並非被告之實情，明白陳述，還被告清白，其本身亦不致有觸犯偽證罪之危險，且被告如非實際販售第一級毒品海洛因予證人丙○○之人，亦無證人丙○○自被告處取得第一級毒品海洛因供己施用之事實可供陳述，當不至涉及證人丙○○是否自被告處持有進而施用第一級毒品海洛因之犯行。證人丙○○當庭因顧慮被告之身體現況不佳，而不願再就本案而為證述，適足以證明證人丙○○與被告間應有一定之往來。再參以被告自承認識證人丙○○之父親，均在沙鹿鎮，偶爾會至證人丙○○家中打麻將，至丙○○家中打麻將的人都知道伊是何人的太太等語（原審卷第263頁），堪認證人丙○○於警詢時及偵查中指稱販賣第一級毒品海洛因予伊之人即係被告，應屬無疑。嗣於本院審理時，經傳喚證人丙○○到庭詰問，其明確證稱：其認識被告甲○○，也確向甲○○購買過海洛因等情，均如前述，益見被告此部分所辯，係卸責之詞，委無可信。
⒍被告又謂：證人李昭保、丙○○分別證稱每次向被告購得
第一級毒品海洛因之重量、金額，各不相同云云。但查，證人李昭保於原審證稱：毒品市場至少要買一千元，伊大部分是在錢不足一千元，才會找被告幫忙等語（本院卷第
207、208、213、214頁），則證人丙○○表示每次都是購買一千元等語，顯與一般毒品市場交易之常情相符。又依現有卷證，尚無證據證明被告係販賣第一級毒品海洛因之大盤商或中盤商，則被告出售予證人李昭保、丙○○之毒品，顯然係分次購得，每批次之毒品成分、純度、被告一次購買之數量、被告與證人李昭保、丙○○之交情等等因素，都會影響證人李昭保、丙○○向被告購買第一級毒品海洛因之價格，況且證人李昭保、丙○○均係告知被告要買一定金額之海洛因，並非特定之數量，購得後又均未確實秤量，渠等二人每次實際取得之第一級毒品海洛因重量，並無法證明。是以證人李昭保、丙○○就各自向被告購買第一級毒品海洛因價格、數量，證述雖有差異，但尚不足以資為任何有利於被告之徵憑，亦不足以動搖證人丙○○指證之可信性。
⒎據上，證人丙○○於警詢、偵查、本院審理中之證述，堪
信係與事實相符，而足採信。證人丙○○雖曾稱向被告購買海洛因超過十次，本院依「罪疑唯輕」之刑事法原則，應從較有利於被告之事實認定，即認被告販賣海洛因給證人丙○○次數為十次，每次一千元，被告因而獲取之所得合計一萬元之事實，事證明確，洵堪認定。
㈢被告雖另以前揭情詞，辯稱：⒈伊住處查扣之海洛因數量不
多，只是供己減輕病痛使用，無法販賣；扣案紅包袋則是過年用剩放在桌上；⒉伊住處扣得之海洛因與李昭保被查獲之海洛因在重量及成分上均不同，伊住處並未查得磅秤，無法分裝，復無帳冊或其他人證述有向伊購買海洛因之情事。然查：
⒈被告為警查獲後所採集之尿液經送請詮昕科技股份有限公
司鑑驗結果，並未呈現任何施用毒品之反應，有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（偵字第8845號卷第144頁）。被告雖自承有施用第一級毒品海洛因之情形，但未能提出確切之證據以實其說，本院已難遽認被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行。況且，在被告住處查扣之第一級毒品海洛因三小包，均係裝在分裝袋後，再放置在紅包袋中，已如前述，被告既自陳交付給證人李昭保之海洛因會用紅包袋裝，是因為比較好看等語（原審卷第216頁），則上開扣案之第一級毒品海洛因若真係供被告自行施用，又豈有以紅包袋為包裝之必要？是以被告辯稱：上開扣案海洛因係供己施用云云，顯有可疑，尚難採信。
⒉又證人李昭保、丙○○均一致指稱：被告係以紅包袋包裝
渠等所購買之第一級毒品海洛因等語，且警方在被告住處查扣之第一級毒品海洛因三小包，亦係以紅包袋包裝等情，均已詳述如前，再參以九十四年之農曆新年在國曆之二月九日，距被告於同年五月二十日為警查獲時，已逾三個月之久，扣案之紅包袋又高達十九個（不含原裝有海洛因之紅包袋二個），則被告辯稱：係自過年期間用剩留存在桌上云云，應認係屬飾卸虛詞，委不可採。
⒊而經原審將被告及證人李昭保分別為警查扣之第一級毒品
海洛因送請法務部調查局鑑定成分，結果固認：①被告住處查扣之海洛因純度為百分之九．四六，定性分析結果，送驗白粉含有海洛因、單乙醯嗎啡、乙醯可待因、嗎啡、可待因、咖啡因、PROCAINE及葡萄糖等成分，送驗白粉外包裝塑膠袋計二種型式，第一種為塑膠袋長五．四公分，寬三．二公分，第二種塑膠袋長五．二公分，寬三．五公分。②證人李昭保被查扣之海洛因純度為百分之七．一０，定性分析結果，送驗白粉含有海洛因、單乙醯嗎啡、乙醯可待因、嗎啡、可待因、PROCAINE、LIDOCAINE及葡萄糖等成分，送驗白粉外包裝塑膠袋計一種型式，塑膠袋長
五．二公分，寬三．二公分。綜合研判，認二者可能非同一批次海洛因來源等情，有該局九十四年十月二十四日調科壹字第０九四００四六八三九０號函附卷可稽（原審卷第186、187頁）。但依證人李昭保之前開證述，可知被告本身並非販售第一級毒品海洛因之大盤商或中盤商，而是證人李昭保電詢購買第一級毒品海洛因時，始依證人李昭保當次要買之數量，前去向上手購買，此由被告住處並未被查獲數量龐大之第一級毒品海洛因，亦未查得分裝秤量之磅秤，亦可證之。證人李昭保復到庭結證稱：「（被告是否曾經買回來一包，再分裝二包，拿其中一包給你？）我不曾看過被告分裝．．．」等語（原審卷第214頁），本院亦查無任何證據足證證人李昭保為警查扣之第一級毒品海洛因一包，係自被告住處扣得之第一級毒品海洛因三小包中析分而出之事實，自無法遽認係出自同一來源，從而，內容物會有所差異，亦屬事理之常。是以，上開鑑定意見，並無法資為任何有利於被告事實認定之徵憑。
⒋又販賣第一級毒品海洛因者經營規模大小不一，是否備有
磅秤秤量、有無記帳登簿、尚有無其他購買毒品之顧客，又涉及各人營運之手段、管理之方法、使用之工具、販售對象之廣狹，並無一定之規則可循，而備有磅秤者，更不乏係供己大量施用之情形。是以被告辯稱：在其住處並未扣得磅秤、帳冊或其他買毒者之資料云云，亦不足以充為任何有利於被告之憑證。
㈣再查，我國查緝毒品海洛因之施用或販賣，一向執法甚嚴，
對於販賣海洛因者 尤科 以死刑或無期徒刑之重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因。而依前述，證人李昭保、丙○○每次分別係以一小包五百元、一千元之價格購得， 依渠 等購得之數量，核與一般零買少量海洛因之市場上交易價格尚屬相當，且證人李昭保於偵查中亦結證稱：被告她一定有賺，另證人丙○○亦結證稱：
被告應該有賺，因為 伊和 被告沒私交，不可能不賺錢等語，足證被告主觀上具有營利之意圖至明。
㈤綜上所述，被告前開所辯，均不可採，要屬事後卸責飾詞。
從而，本件事證明確，被告上揭販賣第一級毒品海洛因予證人李昭保、丙○○各十次之犯行，洵堪認定。證人李昭保於原審審理中證述與被告合買海洛因共同施用等情，與其於警詢所述不同，然證人李昭保於警詢時之陳述並未有何非基於其自由意志而為陳述之情形存在，且其於警詢時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告或其他成員同時在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據，具有證據能力。另證人李昭保、丙○○於偵查所為不利於被告之陳述，亦未有何非基於證人自由意志而為陳述之情形存在，應無顯有不可信之情況存在，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據。另依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於警詢所為陳述與在審判中不符時，若警詢陳述具有較可信之特別情況且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，則在證人於審判中所證與警詢所述尚無不同，且經證人表示警詢所述實在時，該警詢所述應無不得為證據之理。經查，證人丙○○於本院審理時，經傳喚到庭實施交互詰問，其明確證稱有向被告購買海洛因，且證稱警詢所言實在，上開程序之進行，對被告訴訟上之權利應已獲得保障，則其於警詢所述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上說明，其於警詢陳述，亦得為證據，應具有證據能力。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款明定列管之第一級毒品，任何人非經許可，不得販賣、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定以一罪論。
又被告販賣第一級毒品海洛因予證人李昭保、丙○○，固戕害證人李昭保、丙○○之身心，但證人李昭保、丙○○均係三十歲上下之成年人，心智成熟，皆係依憑個人意志來向被告購買第一級毒品海洛因施用，被告並非居於主動兜售或推銷之地位，且依現有證據，只能證明被告曾販賣第一級毒品海洛因予證人李昭保、丙○○之次數各係十次，每次交易價格分別為五百元、一千元，總計因而獲取之利得各為四千八百元、一萬元，且此金額尚未扣除被告買進之成本，可知被告藉此賺取之淨利合計少於一萬四千八百元，所得不多，販賣之對象只有二人，次數非繁，犯罪情節尚輕，縱量處被告最低法定刑即無期徒刑，猶嫌過重，所犯又非全然無可憫恕，則本件法重情輕之失衡情狀，在客觀上實足以引起一般人之同情，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。另併案事實與起訴事實同一，併予敘明。
三、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：被告販賣給證人李昭保之海洛因一包（驗餘淨重０．０八公克），係警方所查獲被告販賣給證人李昭保之物，且經檢察官聲請依法宣告沒收（並銷燬之），原判決就此部分未為沒收並銷燬之宣告，尚有未洽；又被告所有供犯罪所用之物應係指已具體供犯罪使用者言，本案扣案紅包袋十九個（不包括裝有毒品之二個），尚未被使用，原審就此十九個紅包袋部分依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，亦有違誤（此參考最高法院九十二年度台上第五八七二號判決意旨）；另前開０號、２號分裝袋各二十個、三十個，其中０號六個、２號分裝袋三十個，經勘驗結果，均尚未曾使用，有勘驗結果在卷可稽，自非供犯罪所用之物，又０號分裝袋另十四個經勘驗結果雖有使用過之痕跡，但看不出有任何粉末之殘留，亦有勘驗結果在卷可憑，亦不能認該０號分裝袋十四個係供犯罪所用之物，原審併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，亦有未合。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告販賣第一級毒品戕害國人身體健康，並有危害社會安全之虞，但被告販賣第一級毒品之對象只有二人，數量不多，因而獲取之利得非鉅，所生之損害尚非嚴重，再考之被告僅具國小三年級肄業學歷，原本務農，已婚但配偶已亡，經濟狀況不佳等生活狀況，暨被告犯後始終否認犯行，砌詞矯辯，態度非善等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。另：⑴扣案之第一級毒品海洛因三小包（驗餘淨重合計０．七二公克）、一小包（驗餘淨重０．０八公克），係毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，應依同條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。⑵次按毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝，而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於走私、運輸及攜帶販賣，亦係供走私、運輸及販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院九十四年度台上字第一八四四號裁判可資參照）。依此，本案扣案之第一級毒品海洛因三小包之外包裝袋三個（合計重一．一一公克）、一小包海洛因之外包裝袋一個（重０．二五公克）、藏放上開三小包海洛因之紅包袋二個，既經本院認定係被告所有並供犯上揭販賣第一級毒品罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，諭知沒收。⑶被告於上揭時、地販賣第一級毒品海洛因先後向證人李昭保、丙○○收取之現金加總分別為四千八百元、一萬元，合計一萬四千八百元，係被告所有因犯罪所得之物，業經本院審認如前，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。⑷紅包袋十九個（不包括裝置上開扣押毒品之紅包袋二個），為被告所有之物，業據被告供明在卷，該等物品尚未曾使用，應係預備供被告販賣毒品所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。⑸依前所述，尚難證明被告有分裝海洛因之情形，則該扣押之０號、２號分裝袋各二十個、三十個，均不能認係供被告犯罪所用或犯罪預備之物，爰不為沒收之諭知。⑹行動電話門號Z000000000號，雖係被告供作違犯上開犯行所用之物，但為證人李昭保所有，有東信電訊股份有限公司客戶資料與通聯紀錄查詢結果附卷可稽，並非被告所有之物，自不得為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年5月4日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官江德千上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國95年5月5日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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