裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1828號刑事判決
裁判日期：民國95年05月04日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第1828號上訴人即被告癸○○
現羈押於臺灣臺中看守所壬○○己○○
現於台灣台中監獄台中分監共同指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上訴人即被告辛○○選任辯護人 廖本揚 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2049號中華民國94年8月12日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第7616號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於癸○○、壬○○、己○○、辛○○部分均撤銷。
癸○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之具殺傷力改造手槍貳支（含彈匣貳個，槍枝管制編號分別為：0000000000號及0000000000號）及改造子彈貳顆均沒收；又共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑玖年。扣案仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之具殺傷力改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：
0000000000號）、改造子彈貳顆、手套壹雙及鐵鎚壹把均沒收。應執行有期徒刑拾貳年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之具殺傷力改造手槍貳支（含彈匣貳個，槍枝管制編號分別為：0000000000號及0000000000號）、改造子彈貳顆、手套壹雙及鐵鎚壹把均沒收。己○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑玖年，扣案仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之具殺傷力改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、改造子彈貳顆、手套壹雙及鐵鎚壹把均沒收。
壬○○、辛○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，各處有期徒刑柒年，扣案仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之具殺傷力改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、改造子彈貳顆、手套壹雙及鐵鎚壹把均沒收。
犯罪事實
一、癸○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈均係政府法律所明定規範管制之違禁物品，未經許可不得持有，竟於92年間某日，在臺北縣蘆洲市某網咖店以新臺幣（下同）
5萬元之代價，向姓名、年籍不詳之成年男子，購得可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK／S型半自動手槍製造之改造手槍2支（含彈匣2個，槍枝管制編號分別為：0000000000號及0000000000號）及改造子彈10顆，旋藏在台北縣三芝鄉埔坪村埔頭坑74號其住處，並自斯時起，未經許可而持有上開改造槍彈，其間於不詳時、地試射1顆。
二、嗣癸○○因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，策劃持槍強盜位於臺中市○區○○路1段229號之「京華鑽石」珠寶店，惟人手不足，遂將其持槍強盜「京華鑽石」之計畫告知其外甥乙○○(業經原審以幫助強盜罪判處有期徒刑4年，嗣經撤回上訴確定），請乙○○代為尋覓願意一起下手實施之人及事後處理贓物分配之問題，乙○○即基於與癸○○持槍強盜「京華鑽石」之犯意聯絡，於案發4、5天前，將癸○○持槍強盜「京華鑽石」之計畫告知壬○○，並詢問其意願，壬○○表示不願共同犯案，惟可代為介紹，壬○○即告知戊○○有關癸○○策劃持槍強盜「京華鑽石」之犯意，戊○○（現通緝中，到案後另行審結）應允代為找尋下手之人，並與乙○○、壬○○相約在台中市○○路與健行路口見面，由乙○○與壬○○談妥得手後贓物之分成事宜，戊○○即將此情告知辛○○，而由辛○○覓得願意下手強盜之己○○後，戊○○即於案發前一天打電話告知壬○○已覓得下手作案之人，壬○○旋即電告乙○○。嗣乙○○、壬○○、辛○○、己○○即共同基於與癸○○持槍強盜「京華鑽石」之犯意聯絡，相約於94年4月7日上午在臺中市○○路上某早餐店見面，該日早上，乙○○、壬○○、戊○○先行赴約，嗣於上午10時許，辛○○駕車搭載己○○到場，戊○○介紹辛○○與乙○○認識後，與壬○○先行離去，隨後乙○○搭上辛○○所駕駛之自小客車，並指示辛○○駛至「京華鑽石」附近勘查現場，隨後在北屯區某處將乙○○、己○○放下車，乙○○即帶己○○至臺中市○○街○○號3樓與癸○○見面，旋即由癸○○騎乘向不知情之 王嘉彬 所借得之車號0000000號重型機車搭載己○○，共赴「京華鑽石」， 途中渠 等先至臺中市○○路○段「六發大賣場」購買手套1雙及客觀上足供兇器使用之鐵鎚1把供做案時用，嗣於同日（即4月7日)12時56分許，抵達「京華鑽石」，癸○○即戴上手套持上開具有殺傷力仿WALTHER廠PPK／S型半自動手槍製造之改造手槍1支(槍枝管制編號：0000000000）及改造子彈進入店內，己○○亦持前開鐵鎚尾隨在後，進入後癸○○即朝玻璃展示櫃擊發1槍，己○○亦持鐵鎚敲破玻璃展示櫃（毀損部分均未經告訴），而以此強暴方式，使店員丙○○、丁○○、庚○○心生畏懼，至不能抗拒之程度，癸○○、己○○強盜店內之鑽石、項鍊等物（價值約79萬元），得手後，癸○○即騎上開機車搭載己○○逃逸，途經臺中市○○路與中興路口前，因人車眾多，渠等遂將機車及前開作案用之鐵鎚棄置於該處，並各自搭乘計程車離去，癸○○逕回上開安和街處所，並將全部贓物先行交給乙○○，乙○○旋即告知壬○○已強盜得手，惟僅搶得鑽石座臺，變賣所得僅5000元云云，壬○○隨即轉告戊○○、辛○○及己○○，因己○○認為乙○○隱藏部分贓物，甚為不滿，乃由辛○○出面找尋乙○○，屢經催討，乙○○始交還部分贓物與辛○○，己○○、辛○○並將之藏放在不知情之 吳國豪 位於臺中市○○路○○○號之檳榔攤後方空地，伺機變賣求現。嗣於94年4月28日凌晨零時20分許，經警在臺中市○○路○○○號，將癸○○逕行拘提到案，並起獲癸○○所持有之上開改造手槍2支（含彈匣2個，槍枝管制編號分別為：0000000000號及0000000000號）及改造子彈8顆（鑑驗時已試射6顆，尚餘2顆），再循線查獲己○○等人，並扣得癸○○所有供前開犯罪所用之手套1雙及鐵鎚1把。
三、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力爭執部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。次按所謂具有可信之特別情況之「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆(最高法院94年度台上字第629號裁判意旨參照）。查本件被告辛○○之選任辯護人均爭執共同被告壬○○、己○○兩人於警詢中陳述之證據能力，而共同被告己○○之警詢筆錄雖與原審之證詞不符，惟本院認共同被告己○○於警詢中之證詞具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，應例外具有證據能力，合先敘明（理由詳如後述）。
二、被告癸○○持有改造手槍、子彈部分：訊據被告癸○○固坦承於92年間起，即持有上開改造手槍、子彈之犯行不諱，然辯稱：其中槍枝管制編號0000000000號號之改造手槍槍機已經壞掉，並不具殺傷力，於送鑑定時已遭換過零件云云。惟查，上開扣案之改造手槍2支、子彈8顆，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法及顯微鏡比對法鑑驗結果，認送鑑改造手槍2支，均係仿WALTHER廠PPK／S半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發送鑑子彈，均認具殺傷力，另送鑑子彈8顆，認均係由直徑8.22mm、長度15.93mm金屬彈殼及直徑7.73mm金屬彈頭組合而成之土造子彈，經採樣6顆試射，均可擊發，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年6月3日刑鑑字第09400076245號槍彈鑑定書附卷可稽（見原審卷第189至193頁)，且上開2支改造手槍，均係依送鑑時之原始狀態，實際裝填子彈試射等情，亦有內政部警政署刑事警察局94年11月16日刑鑑字第0940171480號、95年1月6日刑鑑字第0940200583號函在卷可參（見本院卷第135、181頁），足見上開2支改造手槍及8顆改造子彈確具有殺傷力無疑，被告癸○○所辯要屬事後卸責之詞，不足採信，其此部分之犯行應堪認定。
三、持槍、彈強盜「京華鑽石」犯行部分：㈠被告癸○○、己○○部分：
訊據被告癸○○、己○○對於上開持槍強盜之犯罪事實坦承不諱，核與被害人丙○○、丁○○、庚○○於警詢中指述之情節相符（見他字卷第84至89頁、偵查卷第38至43頁。被告等人及選任辯護人於本案言詞辯論終結前，對於丙○○等人之警詢筆錄並未爭執有無證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，丙○○等人之上開警詢筆錄得為證據），並有現場監視器所攝影像之翻拍照片、起獲贓物照片、贓物認領保管單及內政部警政署刑事警察局指紋鑑驗書等附卷可參（見他字卷第65、68、71至74頁，偵查卷第181至187、23
0、231頁），復有改造手槍1把(含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）、鐵鎚1把及手套1雙等做案工具扣案可佐。
被告癸○○、己○○此部分之犯行，均堪認定。
㈡被告壬○○部分：
訊據被告壬○○固坦承知悉被告癸○○欲強盜「京華鑽石」，其並代為尋找願意共同犯案之人等情不諱，惟辯稱：伊不知被告癸○○係要持槍強盜，而伊94年4月28日之警詢筆錄，係員警以誘導之方式所製作，當時伊已經兩天沒有睡覺，迷迷糊糊，不知道做了那些筆錄云云。惟查：
⒈被告壬○○雖以前詞辯稱警詢筆錄有瑕疵，然被告壬○○於
94年4月28日內勤檢察官訊問時，即已坦承：警詢筆錄實在，伊有看過筆錄等語（見偵查卷第132頁)；且於翌日凌晨零時30分許，檢察官聲請羈押，經原審訊問時亦表示警詢筆錄實在（見原審聲羈字第501號卷第8頁）。雖本院勘驗該日之警詢筆錄，因音量很小，致無法聽清楚聲音，此有勘驗筆錄附卷可參（見本院卷第175頁)，然被告壬○○之警詢筆錄若確如其所述而有上述瑕疵，其豈可能於最初偵訊及法院為羈押訊問時均未爭執，足見被告壬○○此部分所為之辯解要屬事後卸責之詞，不足採信，其警詢筆錄應係出於其任意性之自白，而有證據能力，合先敘明。
⒉被告壬○○於警詢時已自承：大概是在案發前4、5天，乙○
○打電話給伊，並約伊在臺中市○○路『丸九超市』見面。乙○○跟伊說想要去策劃搶東西犯案，說他手槍都有準備好，已經找到一個人手要犯案，還缺一個人手，而他自己因為目標店裡的人認得他，所以自己不能去。伊當時覺得不想做那些事，所以拒絕。乙○○就叫伊詢問看看有沒有朋友可以與他一起犯案，伊就當場打電話給戊○○，跟他說朋友有事情要戊○○配合，伊跟乙○○就跟戊○○約在臺中市○○路、健行路口見面，由伊介紹戊○○與乙○○見面。乙○○告訴戊○○說他策畫要犯案，地點在台中市一間珠寶店，缺一個一起犯案的人，要戊○○幫忙找人。當時有談到搶來的所得要如何分配，乙○○表示如果找來的共犯只有騎摩托車接應，那就分得比較少，如果是一起進入店裡犯案，那就可以分的比較多。最後乙○○是表示一起進入店裡犯案的兩個人可以各分得四成，他自己分二成。伊等當時討論完之後，戊○○表示如果聯絡好，會再打電話給伊，讓伊聯絡乙○○。案發前一日（即4月6日）晚上，戊○○打電話給伊表示有找到要犯案的人，要伊聯絡乙○○，伊隨即聯絡乙○○。當日（即4月7日）早上8、9點，伊與乙○○、戊○○在公園路檳榔攤店對面的早餐店見面，過了一會兒，戊○○的少年仔就來了，戊○○向乙○○介紹該男子認識之後，伊與戊○○就先行離開」等語（見偵查卷第24、25頁）、於偵查中亦供承：「（問：警詢中何以稱朱告訴戊○○說他計畫去犯案，地點在台中市一家珠寶店？）是案發前2、3天，乙○○、戊○○和我在一起時說的，當時有說去的人分的多」等語（見偵查卷第133頁)，核與證人即同案被告乙○○於原審證稱：「（戊○○過來情形如何？）我們有一起碰面，我們在大雅路的加油站上有碰面，我與壬○○在那邊，戊○○自己過來，戊○○過來時，我有跟他說作案的情形，戊○○說他也要找人問問看，到時候，他會請壬○○與我聯絡」、「（當天在加油站那邊有無談及贓物如何分？）癸○○分六，有去的人分四，也就是介紹人他們派出來的人可以分到四成」、「（當天你們有無談及下手目標？）只是談到要去搶，地點還沒有講好」等語（見原審卷第225頁)相符。顯見被告壬○○事前即已知悉被告 廬壽墉 欲持槍強盜珠寶，更與被告癸○○之代言人乙○○及戊○○談及事後得手分贓之成數。
⒊又被告癸○○、己○○強盜得手後，被告壬○○亦有參與贓
物之分配事宜等情，亦據被告壬○○於警詢時供稱：「後來當(7）天下午3、4點的時候，乙○○到檳榔攤找我，跟我說他有去作案了，但是去犯案的那兩個人都已經曝光了，還跟我說他們只有搶到鑲鑽石的座臺，都沒有搶到鑽石，然後他就離開了。到5、6點的時候，乙○○又來檳榔攤找我，跟我說他已經把「座臺」拿去處理掉了，要我聯絡戊○○，乙○○就先行離開。大概到晚上7、8點時，乙○○又來找我，跟我說東西變賣5000元，要我聯絡戊○○，要跟他約見面。戊○○叫了一個小弟來店裡載我與乙○○，到臺中市○○路、健行路口見面。戊○○表示他不相信5000元，他說去犯案的小弟跟他說有搶到鑽石，不可能變賣這麼少錢，要我去跟乙○○講，不要搞一些有的沒有的，他不願意跟乙○○談。我就先將乙○○載到臺中市○○路、大雅路口下車，再回來跟戊○○在臺中市○○路「旺來伯檳榔攤」見面，戊○○對變賣金額只有5000元的事情很不滿，要我負責去跟乙○○談，把搶到的鑽石、座臺等東西拿出來，各自分走下手搶到的部分」等語（見偵查卷第25、26頁），復據證人即同案被告戊○○於原審證稱：「（問：本件案發後，贓物發生問題，你是否有打電話給壬○○？）他先打電話給我，我再打電話給 阿耀 ，說贓物變換的錢只有5000元」等語(見原審卷第237頁）。
⒋按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行
為，或以自己犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，大法官會議解釋第109號可資參照。查，被告壬○○於原審雖僅承認其上開所為，應成立幫助強盜罪等語（見原審卷第234頁)。惟被告壬○○不僅事先即已知悉全盤之犯罪計畫，更與乙○○、戊○○談及得手贓物之分配問題，且居間介紹他人參與實際之行動，而乙○○於強盜得手後，隨即前往檳榔攤找被告壬○○，告知強盜財物之處理情形，且戊○○於懷疑乙○○隱藏部分贓物時（即黑吃黑），復要求被告壬○○負責找乙○○談判，雖被告壬○○本身不願參與實際之強盜犯行，然其上開所為，顯係以共同犯罪之意思，事先同謀，揆諸上開說明，被告壬○○應成立共同正犯。被告壬○○若如其所辯僅係幫助找人而已，並無參與犯罪計畫，則被告癸○○、己○○強盜所得之財物應如何分配？被告己○○有無遭「黑吃黑」？均與被告壬○○無關，乙○○又何庸於強盜得手後，馬上告知被告壬○○贓物之處理情形，戊○○又何必要求被告壬○○再找乙○○談判（此均涉及先前其所談及之贓物分成問題），是被告壬○○所為之辯解，要屬事後卸責之詞，不足採信，其為本案強盜罪之共同正犯，應堪認定。
㈢被告辛○○部分：
訊據被告辛○○亦坦承有介紹被告己○○與乙○○見面，且曾開車搭載被告己○○、乙○○前往台中市○○路附近等情不諱，然矢口否認有上開犯行，辯稱：94年4月7日上午，伊在「雅致網咖」玩線上遊戲時接獲戊○○來電，要伊前去見面，伊即撥打電話給在「普羅網咖」之己○○，要向己○○借車，己○○遂與其友人 陳樹德 駕車至「雅致網咖」找伊，伊即與己○○、陳樹德等人先在「雅致網咖」玩線上遊戲，嗣後並先回家洗澡。直至當天11時許，戊○○又來電，要伊到台中市○○路銀櫃ＫＴＶ對面（即公園路之早餐店）見面，伊3人乃共同駕車前往，到達該早餐店時，戊○○、乙○○及壬○○已在該處，伊則問戊○○有何事情，戊○○要伊問乙○○，乙○○隨即問伊是否要賺錢，伊告知不缺錢但可幫忙問其他人，伊即問己○○是否要賺錢，己○○應允，伊乃告訴乙○○，乙○○隨即主動進入己○○車內，直接坐在後座己○○之身旁，此時乙○○則與己○○小聲談話，並指示伊行車之方向，伊一面開車，一面與坐在駕駛座旁之陳樹德聊天，當時車內亦在聽廣播，音樂開的很大聲，伊完全沒有聽到坐於後座之乙○○、己○○談論何事，僅依乙○○之指示行車，當天伊依稀記得行進之路線由中華路經中港路，最後停在北屯區某處，乙○○與己○○下車後，伊即開車回台中縣太平市○○路○○○號芭比娃娃檳榔攤，並在該處聊天，伊根本不知道本件強盜「京華鑽石」之事云云。惟查：
⒈共同被告己○○於警詢中證稱：「（你們二人犯案是由何人
策劃？共犯尚有何人？他們的分工為何？）我聽辛○○說是由癸○○他們所策劃主導。居中協助我犯案的人有辛○○及戊○○、癸○○、乙○○等人。辛○○、戊○○、乙○○等人是共同策劃本案，而我與癸○○是負責進入『京華鑽石』店內犯案的人」、「（問：你當初犯案時有無前往犯案地點勘查？）當天早上由辛○○開我車輛H5－9693號載我及乙○○前往犯案地點勘查現場，中午我與癸○○會面後就去強盜『京華鑽石』店」等語（見偵查卷第21頁），證人乙○○於原審證稱：「到中港路去是要看現場，因為己○○說要看一下現場」等語(見原審卷第228頁)。且被告辛○○於警詢時亦供承：「乙○○有要求我帶他及己○○去中港路逛一圈，我答應他，並且帶他去中港路靠近京華鑽石珠寶店附近街道繞」、「我於案發當日（94、4、7），戊○○約我在台中市○○路壬○○經營之檳榔攤旁的早餐店見面，我約10時許，載己○○到達該早餐店，當時戊○○、乙○○、壬○○一起在裡面吃早餐，戊○○看到我叫我找乙○○，我與乙○○談話，乙○○問我說『有賺錢的，你們有人要賺錢嗎？』．．，於是乙○○就上我的車，由我開車，己○○及乙○○坐後面，然後我們到台中市○○路○段京華鑽石珠寶店附近繞路勘查地形，繞了幾圈之後，乙○○叫我開到北屯區，他跟己○○就下車」等語不諱（見偵查卷第35、173、174頁）。又被告辛○○上開警詢筆錄中所提到之「賺錢」，即指「要搶，是否有人要參加」之意思等情，亦據證人乙○○於原審證述屬實（見原審卷第228頁）。況持槍強盜財物刑責甚重，參與犯案或居間者豈可能事先未詳加斟酌，即冒然應允之理，參以證人壬○○於警詢時證稱：「（你與乙○○、戊○○會面之後，後續如何發展？）案發前一日（4月6日）晚上，戊○○打電話給我，表示有找到要犯案的人，要我聯絡乙○○，於隔天到我公園路檳榔攤附近見面」等語（見偵查卷第25頁），足見被告辛○○經由戊○○處，確實早已知被告癸○○欲強盜「京華鑽石」之計畫，而介紹被告己○○參與，經被告己○○同意，始透過戊○○、壬○○向乙○○表示已找到要犯案之人，且被告辛○○事前若不知全盤之犯罪計畫，又豈會毫無緣由，即搭載被告己○○、乙○○前往勘查現場。
⒉被告辛○○事後亦有參與贓物之分配問題等情，業據被告己
○○於警詢時供稱：「我與癸○○犯案後，我把所搶之物品鑽石、金飾都拿給癸○○，在4月9日後由辛○○前往與乙○○、癸○○商討分贓事宜，辛○○有拿一包贓物回來，經我與辛○○一同打開看後，只有戒台、項鍊沒幾條」（見偵查卷第21頁）、於原審證稱：「搶到的那一包東西，我叫辛○○去拿，東西拿回來之後，有檢查，知道鑽石只剩下台子，我問阿耀為何會這樣，他說他不知道，我叫阿耀去找乙○○說」等語（見原審卷第240頁）在卷，而被告辛○○於警詢時亦供稱：己○○拜託伊出面幫他跟乙○○談，看他可以分到多少，我出面去跟乙○○談，結果乙○○只拿一包東西給我，我回去拿給己○○，己○○與我共同打開，他一看到理面的那些鑽石戒台，就說這不是他們那天強盜的贓物」等語（見偵查卷第36頁）。
⒊被告辛○○不僅事先知悉全盤之犯罪計畫，且於案發前不到
3小時(據被告辛○○於警詢所供，其係於案發當日10時許，載被告己○○至上開公園路之早餐店與乙○○見面，嗣於當天12時56分許，即發生強盜案），又搭載被告己○○前往勘驗現場，事後又參與贓物之分配，被告辛○○辯稱不知情，顯係卸責之詞，不足採信。再參以被告己○○於警詢時供承：伊犯案後，即由辛○○安排在他友人之檳榔店居住等語（見偵查卷第21頁），倘被告辛○○完全不知本案強盜「京華鑽石」之計畫，被告己○○又豈會於犯案後，告知被告辛○○贓物之去處，並由被告辛○○代為安排逃亡期間之生活起居？是被告辛○○當天雖未親自參與作案，然揆諸前開大法官會議解釋之說明，被告辛○○亦同屬本案之共同正犯。
⒋被告辛○○之選任辯護人雖以被告壬○○之警詢筆錄屬傳聞
證據，應無證據能力；而被告己○○於原審證稱：「（問：你何時知道要行搶？）乙○○在車上跟我講時，我才知道」、「（問：在本院拘留所訊問辛○○是否知道作案的經過？當時為何回答他作案前兩天就知道？）我是用猜的」、「（問：為何猜二天？）我是用猜的」、「（問：為何猜他知道？）他之前二天跟我說賺錢的事情，依我瞭解應該是要去收帳」、「（問：為何在本院訊問時，又說他應該知道是要去行搶『京華鑽石』？）我用猜的，我猜他應該就知道」等語（見原審卷第239、242、243頁)，顯與其於警詢證稱：被告辛○○係共同策畫本案之人云云不符，參以其於警詢曾供稱：「我感覺自己被利用」、「我有被黑吃黑之感覺」等語（見偵查卷第22、171頁)，足見被告己○○對此事相當忿忿不平，是否基於此而對被告辛○○不滿，方於警詢時為上開供詞，被告己○○之警詢筆錄均非事實，而係推測之詞，亦無證據能力。但查：
⑴被告壬○○、辛○○均有看過警詢筆錄，其等所言均實在
等情，業據被告壬○○、己○○於偵查及原審法院為羈押訊問時坦承在卷（見偵查卷第132頁、原審聲羈字第501號卷第8頁)，被告壬○○、辛○○之警詢筆錄既係出於其等任意性之自白，自具有證據能力。
⑵被告壬○○於原審係證稱：「他（指乙○○）打電話給我
時沒有跟我講（指強盜之事），是案發前幾天，他跟我講要去行搶的事，我回答說不用講那麼多，不是我要去，我說我幫你（亦指乙○○）找人看看，若有的話，我再跟你聯絡，我是找戊○○，我只是跟戊○○說是否有空，我朋友這邊有事情，詳細情形他們二人見面後自己談，我就跟他們約在台中市○○路與健行路口見面，我介紹戊○○與乙○○認識，戊○○跟我說與乙○○不熟，要我跟乙○○講．．．案發前一天，戊○○有打電話給我說找到人，我就打電話給乙○○」等語（見原審卷第233頁)，核與被告壬○○於警詢時供述之情節相符。被告壬○○之警詢筆錄既係出於其任意性之自白，且所供述之事情經過又與原審證述之情節相符，自具有可信之特別情況，得為證據。⑶被告己○○於檢察官起訴後，原審為接押之訊問時，即已
供稱：「（問：被告辛○○是否事先就知道作案的經過？）作案前兩天他就知道，因為他跟我說是否要賺錢時，他應該就知道要去搶『京華鑽石』」、「當時（指案發當天）是被告辛○○開車，當時被告乙○○跟我說要賺錢，要去搶京華店，乙○○就跟我及被告辛○○說地點，被告辛○○就在那邊繞京華店附近的巷道，研究作案的脫逃路線，我是透過被告辛○○跟乙○○接上線的」等語（見原審卷第55、56頁），雖此次之訊問筆錄未經被告己○○具結，而無證據能力，不得作為被告辛○○不利之證據，但卻可以此彈劾被告己○○原審證詞之真實性。且衡諸事理，要「找人賺錢」，豈有不事先了解詳情，即冒然參與之理。況參酌被告辛○○於警詢時亦供承：確有搭載被告己○○、乙○○前往台中市○○路○段京華鑽石珠寶店附近繞路勘查地形，且繞了幾圈等語（詳如前述）及證人壬○○於原審證稱：案發前一天，戊○○有打電話給伊說找到人，伊就打電話給乙○○等語（詳如前述）足徵被告辛○○、己○○於案發當天前往公園路早餐店與乙○○等人見面時即已知悉犯罪計畫無疑，否則戊○○豈會於案發前一天打電話告知被告壬○○已找到作案之人，嗣並相約於案發當天早上在上開公園路之早餐店見面。是己○○於原審證稱：案發當天在車上時，乙○○才告訴伊要搶京華鑽石店，伊係猜測辛○○事先即已知悉要行搶京華鑽石店云云，要屬事後迴護被告辛○○之詞，顯與事實不符，不足作為有利於被告辛○○之證據。反觀被告己○○於警詢時所言，不僅與被告辛○○於警詢之供述相符（就勘查現場之部分），亦與被告壬○○於原審證述之情節相符（即戊○○案發前一天即打電話告訴被告壬○○已找到作案之人，故相約於案發當天早上在上開早餐店見面，而此足以證明被告己○○於警詢時供稱：被告辛○○有參與居中協助犯案等語為真實），是被告己○○於警詢所為之供述，既係出於其任意性之自白，並具有可信之特別情況，且為證明被告辛○○犯罪事實存否所必要，自得為證據。
⑷證人 陳進德 於原審雖證稱：案發當天，伊與辛○○、己○
○一同前往上開早餐店，並與辛○○、己○○及乙○○一起搭車離開，當時伊與辛○○在聽音樂聊天，在車上並沒有聽到要搶「京華鑽石」的事情，當時伊沒有注意到有無到「京華鑽石」附近繞，伊只是跟辛○○聊天，辛○○亂開，沒有在固定地點繞云云（見原審卷第245、246頁）。
然查，案發當天，被告辛○○確有搭載被告己○○、乙○○至台中市○○路○段京華鑽石珠寶店附近繞路勘查地形等情，已據被告辛○○於警詢時供承在卷，且被告辛○○於至上開公園路早餐店前已知悉全盤之犯案計畫，亦據本院論述於前，是被告陳進德此部分之證詞，亦不足作為有利於被告辛○○之認定，併此敘明。
四、按強盜罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而取他人之物或使其交付為構成要件。所稱「至使不能抗拒」係指行為人所施之強暴、脅迫等不法行為，在事實上，已達於使被害人無法抗拒或不能抗拒之程度而言；強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍無礙於強盜罪責之成立；若當場對被害人施以強暴脅迫，達於不能抗拒之程度，即係強盜行為，不能再論以恐嚇取財罪名，至被害人有無抗拒，或行為人持以實施強暴脅迫之兇器是否取自被害人之處所，及行為後如何離去，均於其是否為強盜，不生影響。如果施用強暴脅迫使人不能抗拒而為奪取，即應成立強盜之罪。至所謂強暴脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。最高法院86年年度台上字第3143號、89年度台上字第3035號、91年度台上字第2653號、92年度台上字第2982號判決要旨可資參照。次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查扣案之仿WALTHER廠PPK／S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之具殺傷力改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為：000000000號）及改造子彈8顆，均認具殺傷力等情，已如前述，又扣案之鐵鎚1把，長約30公分，槌頭部分金屬材質一邊尖銳，手把部分為木頭材質等情，業據原審當庭勘驗無誤，客觀上亦足對人之生命、身體、安全構成威脅，自均屬具有危險性之兇器無疑。是核被告癸○○持有上開改造手槍及子彈之行為（指92年間持有上開2支改造手槍及子彈，至另行起意持槍彈強盜財物前之持有行為）係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（被告癸○○於槍砲彈藥刀械管制條例修正後，仍繼續持有上開2支改造之手槍，應直接適用新修正之上開條例處斷）；被告癸○○、己○○、壬○○、辛○○就持上開手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈強盜部分，均係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及同條例第12條第4項等罪；被告癸○○、己○○、壬○○、辛○○與乙○○、戊○○（乙○○、戊○○亦事先知悉犯罪計畫，並參與得手後贓物之分成，依同上理由，亦應論以共同正犯），就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。公訴人認被告壬○○、辛○○所為，僅構成刑法第30條第1項之幫助加重強盜罪，起訴法條容有未洽，應予變更。被告癸○○、己○○、壬○○、辛○○以一持有行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。渠等未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與加重強盜二罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重論以加重強盜罪。次按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣後果持之以犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院90年度台上字第3270號裁判要旨參照）。查被告癸○○於警詢中自白：「2把手槍是大約2年前在臺北縣蘆洲鄉一處菜市場旁邊的網咖店向一位不詳姓名的男子以新台幣5萬元購得，當時還附送我10顆子彈，我買來之後有試射過1顆子彈」、「（你當時買這2把手槍作何用途？）當時只是覺得很便宜就買下來，也沒有拿來使用」等語，且被告癸○○係於犯案前一個禮拜，始起意持槍強盜京華鑽石等情，復經其於偵查中自白不諱，公訴人認被告癸○○所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪與加重強盜二罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，尚屬誤會。被告癸○○所犯上開持有改造手槍（即92年間持有上開2支改造手槍及子彈，至另行起意持槍彈強盜財物前之持有行為）及加重強盜二罪間，犯意各別、罪名有異，應予分論併罰。公訴人就被告己○○部分雖僅起訴其加重強盜之犯行；就被告壬○○、辛○○雖僅起訴幫助加重強盜罪（業經變更起訴法條），就渠等與被告癸○○共同持有改造手槍及子彈部分（指因強盜而持有槍彈之部分）未經起訴，惟被告己○○、壬○○、辛○○前開共同持有改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）及子彈部分，既與起訴之強盜事實有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又刑法上所稱「強暴」，乃指一切有形力即物理力之行使而言，不問其係對人或對物為之均包括在內；所謂「脅迫」，則指以侵害生命身體、自由、名譽、財產之不法為目的之意思，通知對方足使其生恐怖不安之心之一切行為而言（最高法院81年度台上字第243號、82年度台上字第5788號裁判意旨參照），本件被告癸○○、己○○係分別以朝玻璃展示櫃開槍及持鐵鎚敲破玻璃展示櫃之強暴行為，使店員丙○○、丁○○、庚○○等人心生畏懼，至不能抗拒之程度，其行為應僅屬強暴之行為，公訴人認被告癸○○、己○○係當場施以強暴、脅迫，尚有未合，均併予指明。
五、原審以被告等人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告等人均應成立共犯，原審認被告壬○○觸犯幫助加重強盜罪，被告辛○○觸犯幫助普通強盜罪，並認乙○○觸犯幫助加重強盜罪，戊○○觸犯幫助普通強盜罪，即有未洽；㈡被告癸○○自92年間持有上開2支改造手槍及子彈，至另行起意持槍彈強盜財物前之持有行為，係單獨為之，原審判決主文就此部分記載共同持有，亦有未洽。被告癸○○、己○○上訴意旨，指摘原判決量刑過重；被告壬○○上訴意旨否認知悉被告癸○○等人持有槍枝及指摘原判決量刑過重；被告辛○○上訴意旨否認犯罪，雖均無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告癸○○持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，時間長達約二年，實已嚴重危害社會秩序及安全，又被告己○○、癸○○公然持槍強盜京華鑽石店，而以強盜之不法手段，取得財物，行為嚴重影響社會治安，對被害人身心所造成損害非輕，被告壬○○、辛○○雖同屬共同正犯，但未實際參與強盜行為之實施，暨被告癸○○、己○○事後坦認所犯等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告癸○○部分定其應執行之刑，併就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案上開具有殺傷力改造手槍2支（含彈匣2個，槍枝管制編號分別為：0000000000號及0000000000號）及改造子彈2顆，均係屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於其餘扣案之6顆具有殺傷力之改造子彈，業因囑託內政部警政署刑事警察局鑑驗試射而僅餘彈殼，已失去子彈之功能而不具有殺傷力，業如前述，已非屬違禁物，而為待廢棄物，爰不為沒收之諭知，另扣案之手套1雙及鐵鎚1把，為被告癸○○所有供犯本件加重強盜罪所用之物，業據被告癸○○供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第330條第1項、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年5月4日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官唐光義法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國95年5月9日附錄論罪科刑法條刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3萬元以下罰金。
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