臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第444號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第444號刑事判決

裁判日期：民國95年05月04日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第444號上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第1344號中華民國95年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵緝字第29號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○踰越安全設備，於夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，處有期徒刑柒年。
事實
一、丁○○於民國（下同）93年5月間，居住在臺中縣太平市○○○街○○○號2樓不知情女友 鄧令惠 所承租之房間，其因失業缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，於93年5月3日夜間19時40分至50分左右（起訴書誤為22時30分），趁不知情之鄧令惠外出之際，自鄧令惠之房間窗戶外，徒手攀爬至臺中縣太平市○○○街○○○號3樓房客丙○○房間（即鄧令惠房間正上方之房間）窗戶外，打開該房間屬安全設備之窗戶後，踰越該窗戶進入丙○○之住處房間內，翻動屋內陳設搜尋財物，並竊得丙○○所有國際牌GD─55型行動電話1支欲加以變賣，然其得手後，於同日20時左右，適巧丙○○返家開門，在房間門口當場撞見，丙○○向丁○○質問：「你是誰？怎麼會進我的房間？」，丁○○未予回答，並一直要求丙○○進入房間內之際，丙○○見丁○○手中持有其所有之手機，進而質問丁○○稱：「你怎麼拿我的手機？」，並迅速自丁○○手中取回該手機，詎丁○○見丙○○一直不進入房間內，為防止丙○○報警以脫免逮捕，乃出手 強拉 丙○○之手，要將丙○○拉進房間內，經一陣拉扯後，丙○○奮力掙脫並往樓下跑欲找房東求救，並大聲呼救，丁○○見狀隨即奔出房間，在2樓之樓梯轉角處追上丙○○，並抱住丙○○，將丙○○扛在肩上，欲將丙○○扛進房間，丙○○雖曾以手勾住樓梯扶手，仍遭丁○○拉開，雖丙○○遭被告扛至3樓樓梯轉角時有掙脫下來，仍遭丁○○不停往其房間方向拉扯，使丙○○之左手稍微瘀青、紅腫，且丁○○不斷試圖以手摀住丙○○嘴巴，而以此方法當場對丙○○施以強暴，幸丙○○奮力與丁○○拉扯，且不斷轉頭閃開，以免遭丁○○摀住嘴巴，並持續大聲呼叫「不要」、「放開我」等語，終於驚動同樓房客出來查看，丁○○此時才放開丙○○，跪在地上拉丙○○，請求丙○○原諒，且不要報警。之後，趕至現場之房東 莊東 蒞要求丁○○提供身分證影印提供丙○○，經丙○○報警而查獲上情。
二、案經丙○○訴由臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○於原審及本院審理時，均坦承有於前揭時地，侵入告訴人丙○○房間行竊，並有強拉告訴人，而對告訴人施以強暴之事實不諱，核與告訴人於93年10月15日檢察官偵訊時指訴：伊下班回家時一開門，被告就在房間內，伊問他是何人，為何在這裡，他就要把伊拉進去，伊2人就在門口拉址，伊掙脫想下樓叫房東，他就在2樓將伊擋住，將伊拖上3樓樓梯口，要把伊拉到伊房間，被告要伊進伊房間聽他解釋，要伊不要叫；伊房間被翻過，被告本來手中拿著伊的手機，伊一看到就將手機搶回來了等語（見偵字第13337號卷第30頁至31頁）；於原審95年1月12日審理時結證稱：93年5月3日晚上，伊回家時，開門後，門往右開，伊看到被告就在左邊的牆壁旁邊，被告是穿花格子的四角內褲，腳上好像沒有穿鞋子，他是爬牆進來的，因為牆壁有腳印。被告那時手上有拿伊的手機，伊問說：你是誰，怎麼會進我的房間？被告叫伊進去，伊並問說：你怎麼拿我的手機？就直接從他手上把手機拿回來。伊把手機拿回來後，被告要拉伊進房間，伊一直掙脫不要，伊2人就拉扯，所以伊沒有被拉進去。掙脫開之後，伊就往樓下跑，因為房東住在樓下1樓的店面。伊還沒有跑至1樓，伊只有跑到2樓的樓梯轉角，因為伊整個人被他抱住，把伊頭朝他的身後扛到3樓，伊整個人都離開地面。被告扛伊的過程中，伊有掙扎，並有拉樓梯的扶手，伊有勾住，但被他扯開，被告從2樓將伊扛到3樓樓梯的轉彎處，被伊掙脫，因為伊一直在跟他拉扯，所以他沒有辦法把伊拖進去，拉扯中間，伊一直都有在尖叫，一直說「不要」，「放開我」，但沒有任何人出來。伊在叫的過程中，被告有叫伊小聲一點，並有用手想摀住伊的口，但被伊轉頭閃開。約10幾分鐘後，鄰居出現之後，被告就跪在地上，那時鄰居就向被告說：「你不要走，我去叫房東上來」，後來又有1個鄰居出來，站在旁邊。房東過了1、2分鐘上來，房東上來後，問被告說：「你怎麼在這裡」，被告拉著伊說：「我不是故意的，請聽我解釋。」，並請求不要報警，說他不是故意的。後來被告跟房東下樓，伊回去房間後，發現窗戶有被打開，窗臺有被告的腳趾頭的腳印，覺得抽屜有被打開再推回去，因為抽屜不好關，伊出門之前抽屜是關好，但伊回去後，抽屜並沒有關好，裡面的東西應該有被翻動等情（見原審卷第87至98頁）大致相符，並經證人 莊東蒞 於93年9月8日檢察官偵訊時結證稱：被告是2樓女房客帶來的朋友，當天過程沒看到，是聽到告訴人在哭，以為是男女朋友在吵架，是其他房客通知樓上出事情，伊才上樓，上去時看到被告跪在告訴人的面前，請她不要報警等語（見偵字第13337號卷第23頁至24頁）；及於原審95年1月12日審理時結證稱：在93年5月3日案發當天有看到被告，他和他的朋友住在臺中縣太平市○○○街○○○號2樓，他的朋友鄧令惠跟其租房子，那段時間他住在那裡，那天房客說樓上有事情發生，叫其上去一下，上去之後看到被告跪在告訴人的前面，好像請求告訴人原諒他，當時被告只穿1條內褲，沒有穿上衣、鞋子，其先叫被告出去，之後要求被告不要再來住，被告後來進來拜託其讓他穿衣服，其就叫他收拾行李，並且留下證件，其有拿鑰匙幫他開2樓他住的房門等情（見原審卷第98至100頁），堪認告訴人之指訴與事實相符。至被告雖於原審審理時辯稱：當天其是在將告訴人扛回3樓並跪下來時，才將手機交還給告訴人 云云 （見原審卷第108頁）。然此已為告訴人所堅決否認，且告訴人就伊如何在伊房門口，發現被告手上持手伊之手機時，自行自被告手中取回手機之情節，歷次所述均相符，參酌被告因當日所穿著之四角內褲並無口袋，故其供述在上址2樓一手拉住告訴人，另一手拉住2樓房門之門把時，經原審訊以當時手機在何處時，被告所稱係將手機插在內褲上，用身體背後壓住門，所以手機不會掉下去云云（見原審卷第109頁），其所述顯不符常情，況且其後來將告訴人扛上3樓，已如前述，則其所竊得之手機竟未在告訴人劇烈掙扎中掉落，實屬不可想像，此益徵被告此部分之供述，與事實並不相符，而不足採信。此外，復有被告之身分證影本1份、照片9張、職務報告1件、現場圖1張附卷可稽。從而本案事證明確，被告上開準強盜犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以同法第328條第1項之強盜論，故同法第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪而言，即依同法第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有同法第321條第1項各款情形之一，自應依同法第330條論處；次按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論（最高法院42年臺上字523號判例、68年臺上字第2772號判例參照）。再刑法第329條準強盜罪之所謂施強暴或脅迫，只須有此行為即足，並不以致使被害人不能抗拒為必要，此與強盜罪係以強暴、脅迫等手段，致使被害人不能抗拒為構成要件者不同（最高法院91年臺上字3746號判決參照）。查被告丁○○於夜間踰越安全設備，侵入告訴人丙○○之住處行竊，並於行竊手機1支得手後，為脫免逮捕，而當場對告訴人施以強暴之所為，應依刑法第329條規定以強盜論，又其所犯準強盜罪已具有刑法第
321條第1項第1、2款之情形，即應依第330條第1項加重強盜罪論處。公訴意旨於事實欄已認定被告係攀爬進入，然加重法條並未記載刑法第321第1項第2款之踰越安全設備，應係漏載，惟公訴人又認被告僅係犯刑法第329條之準強盜罪，自有誤會，起訴法條應予變更。又本件被告出手拉告訴人，而對告訴人施以強暴之前，其所竊取之手機，已為告訴人取回一節，已詳述如上，且被告亦坦承要拉告訴人進告訴人之房間，是怕告訴人報警一情明確，是其對告訴人施以強暴之目的顯係為脫免逮捕，而非為防護贓物即明，起訴書認被告對告訴人施以強暴除為脫免逮捕，並係為防護贓物一節，容有未洽。至被告抓傷告訴人手部之行為，係其施予不法腕力之強暴行為，應為強盜行為之一部分，且無證據證明被告係另基於傷害犯意為之，告訴人亦未對被告提出傷害之告訴，故非能遽使被告另負傷害之罪責，附此敘明。
三、原判決認被告丁○○罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：①刑法第57條之規定，原為法定刑內科刑輕重之標準，苟無酌減情形，及其他法律上加減之原因，則審判官處刑自由衡量之範圍，不得超過法定最高度以上，及降至法定刑最低度以下，否則即為違法（最高法院19年非字第222號判例參照），查本件被告所觸犯之刑法第330條第1項罪名，其法定刑為7年以上有期徒刑，乃原判決並未說明有何減輕事由（如未遂犯），卻量處較法定最低度刑為輕之有期徒刑6年之刑，自有違誤；②告訴人丙○○於警詢中之指述、證人莊東蒞於警詢中之證述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據，原審於判決理由中採用其2人於警詢中之供述，卻未說明其採用之根據，尚難認為適法。故被告以原審量刑過重為由而提起上訴，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告並無犯罪前科，素行尚佳，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1紙在卷可按，惟其正值壯年，不思勤奮工作以賺取應得之報酬，竟以不勞而獲之行竊手段取得他人財物，且於行竊告訴人丙○○之手機得手後，見告訴人丙○○察覺其犯行，被告竟為防止告訴人丙○○報警，而當場對告訴人丙○○施以強暴，而圖脫免逮捕，且其行為不僅侵害告訴人丙○○之財物及身體安全，對告訴人丙○○之心理亦造成嚴重之傷害（此據告訴人丙○○於原審審理時，結證稱伊於案發後，常因本案而精神恍忽，並哭泣一情明確，見原審卷第94頁），更對社會治安造成負面影響，並無辯護人所稱情輕法重之情形，然其犯罪所得之財物為1支手機，所得不多，且已為被害人丙○○取回，而其於事後坦白犯行，並經告訴人丙○○表示願意原諒被告等一切情狀，從輕量處如主文第2項所示之刑。再刑事訴訟法第370條固明定，由被告上訴或為被告利益而上訴者，第2審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。易言之，案件雖由被告上訴，但因原判決適用法條不當而撤銷者，即非不可諭知較重之罪。故本件雖係被告上訴，然因原審判決有上開適用法條不當而撤銷之情形，本院自得諭知較原判決為重之刑，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法330條第1項、第329條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年5月4日
刑事第十一庭審判長法官黃梅月
法官黃日隆法官林宜民上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林桂鳳中華民國95年5月5日附錄論罪科刑法條：
刑法第三百二十九條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第三百三十條第一項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
Ａ