裁判字號：最高法院90年台上字第6179號刑事判決
裁判日期：民國90年10月11日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十年度台上字第六一七九號
上訴人甲○○原名陳右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十年七月六日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第三八六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二八一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（原名 陳丁溢 ）明知「後天派陽宅學」錄音著作，「 湯森 陽宅真訣」及「陽宅精解」語文著作之著作權均屬 湯飛龍 所有，乃意圖銷售，自民國八十二年底起至八十三年三月間止，在台北市○○○路○段○○○號九樓之七，擅將前開著作中以如原判決附表㈠、㈡、㈢所示部分重製、部分改作之方法，著成「頂極易卦六十四宅」一書，並委由不知情之立得出版社於八十三年六月間出版上市，售賣予不特定之讀者，侵害湯飛龍之著作財產權等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪刑。固非無見。
惟查：㈠著作權法所謂之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有明文。故本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權。但著作權法所保護者，僅該著作之表達，而不及於其所表達之思想或概念，蓋思想或概念並無獨占性及排他性，此觀同法第十條之一之規定自明。倘非重製或改作他人之著作，縱根源於相同之思想或概念，致其著作有雷同或相似之處，因屬自己獨立之創作，具有原創性，自當同受著作權法之保護。上訴人一再辯稱中國現代命理、陽宅等五術著作，均源出於古人五術理論之遺作，予以侈譯或闡述而成，鮮有自創五術新理論者。其所著之「頂極易卦六十四宅」一書，即係參閱、考據四庫全書子部「陽宅真訣」、唐代 許明子 著「地理陽宅大全」、魏代 歷城 周繼著「陽宅大全」、四明山人著「地理真原」、清代 顧吾盧 著「八宅明鏡」、清代趙九峰著「陽宅三要」、民國 吳佳綺 著「二十四山哲學編義」等五術典籍，併同個人之見解與經驗，加以闡述編纂，而非重製或改作湯飛龍之上開著作等語；並提出相關文獻節本，比對說明「頂極易卦六十四宅」一書被訴重製或改作部分之出處（見原審上訴卷第十四頁至第三十六頁、第六十頁反面至第六十三頁，上更㈠卷第一四二頁至第一五六頁，上更㈡卷第九十五頁至第一一五頁）。原審對於湯飛龍之上開著作，究竟具有如何之原創性？上訴人所著「頂極易卦六十四宅」一書與其相似或雷同之處，是否源於相同之理論或觀念？則未詳查究明，已不足為判決之基礎。且著作權法之所謂「重製」及「改作」，其義不同，處罰亦異，應予明確區分認定。原判決泛謂上訴人係「部分重製、部分改作」湯飛龍之上開著作，但何者為重製？何者為改作？復未明白認定，亦不足為判斷其適用法律正當與否之依據。又原判決謂上訴人之「頂極易卦六十四宅」一書，有「逐句照抄及敘述方法、及圖例內容大致相同情形」（見原判決第七面第十二行），但其理由內未見援引各該相關部分，具體剖析論列；此項「逐句照抄」及「大致相同」之部分究為何指？係屬五術典籍之傳統術語或慣用辭彙？抑或表達方法之抄襲？即無從明瞭，允宜再事詳酌探求，以期發現真實。㈡原判決採憑中華民國陽宅推廣協進會之鑑定意見，資為不利於上訴人之認定；經核該鑑定意見僅謂：「⑴『頂極易卦六十四宅』第二十九頁至第三十七頁之內容有抄襲『陽宅精解』第
五十五、五十八、五十九、六十五、六十七、六十八、七十四、七十五、七十六、七
十七、八十七等頁之內容。⑵『頂極易卦六十四宅』第四十一頁至第五十四頁內容，有抄襲『湯森陽宅真訣』第二十二頁至第二十六頁等之內容」（見原審上訴卷第九十六頁反面）。其內容失之空泛籠統，對於前述待證事實，猶未能提供確切之鑑定意見，尚不足為認定事實之證據資料；而其所指之「抄襲」部分，亦與原判決附表㈠、㈡、㈢所列重製或改作之部分，不盡一致，尤難謂無證據上理由矛盾之違誤。又起訴書附表㈠列明上訴人重製或改作「後天派陽宅學」錄音著作部分共有二十四處（編號一至二十四），但原判決附表㈠僅列其中十八處（編號一至十八），而就其餘部分（起訴書附表㈠編號十九至二十四），何以非屬重製或改作，則未加以論列，併有判決不載理由之可議。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。再，中華民國國民之本名，以一個為限，並以戶籍登記之姓名為本名；國民依法令之行為，有使用姓名之必要者，均應使用本名。姓名條例第一條第一項、第三條分別定有明文。本件起訴書所列被告為「陳丁溢（即甲○○）」，原判決則記載為「甲○○（原名陳丁溢）」；上訴人具狀及筆錄上之簽名則為「陳丁溢」或「甲○○」，或為「陳丁溢（即甲○○）」，不一而足，何者為是？其現行戶籍登記之本名為何？卷內無資料可考，併應查明，確實記載。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十月十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月十五日