裁判字號：臺灣高等法院90年上更(二)字第386號刑事判決
裁判日期：民國90年07月06日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(二)字第三八六號
上訴人即被告 陳文遙 原名甲選任辯護人 徐方齡
周慧芳 右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺北 地方 法院八十四年度訴字第五六六號，中華民國八十四年三月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十四年度偵字第二八一一號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
陳文遙意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事實
一、陳文遙（原名甲○○）明知「後天派陽宅學」錄音著作、「 湯森 陽宅真訣」、「陽宅精解」語文著作之著作權為乙○○所享有，竟未經乙○○之同意或授權，而意圖銷售，自民國八十二年底起至八十三年三月間止，在台北市○○○路○段○○號九樓之七，擅自以就「後天派陽宅學」錄音著作、及「湯森陽宅真訣」、「陽宅精解」語文著作中如附表㈠、㈡、㈢所示部分重製、部分改作之方法，著成「頂極易卦六十四宅」一書，並委由不知情之立得出版社於八十三年六月間出版第一版，並上市出售與不特定之讀者，而侵害乙○○之著作財產權。
二、案經被害人乙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上訴人即被告陳文遙於本院審理時坦承於上揭時、地著作「頂極易卦六十四宅」一書，並於八十三年六月間委由立得出版社出版第一版，並上市出售與不特定讀者。
二、右揭事實，迭據告訴人乙○○於偵、審中指訴綦詳，並據提出於八十三年十二月二日，在台北市○○○路○段○○號宏業書局所購買之「頂極易卦六十四宅」書籍一本、統一發票影本一紙，及「後天派陽宅學」錄音著作內容摘錄、「湯森陽宅真訣」、「陽宅精解」語文著作著作資料及內政部著作權登記簿謄本影本等件附卷為證（見外置證物袋），及「後天派陽宅學」錄音著作錄音帶九捲，扣案可資佐證（見偵查卷第十一頁收受贓證物品單）。
三、本院前審將被告著作之「頂極易卦六十四宅」，及告訴人著作之「湯森陽宅真訣」、「陽宅精解」，送請中華民國陽宅推廣協進會鑑定結果認①「頂極易卦六十四宅」第二九至三七頁之內容有抄襲「陽宅精解」第五五、五八、五九、六五、
六七、六八、七四、七五、七六、七七、八七頁之內容。②「頂極易卦六十四宅」第四一至五四頁內容，有抄襲「湯森陽宅真訣」第二二至二六頁之內容等語，有該協進會八十五年四月十三日陽推協州字第八五０三號函附卷可稽（見本院上訴字第二六一三號卷第九六頁）。雖本院前審再將上開著作送請中華民國地理師協會鑑定，經該協會理事長 楊金龍 鑑定結果，據覆實非抄襲，因其書中所言，並無任何一頁是一字不漏抄襲，充其量或只能說其意雷同而已等語，有該協會理事長楊金龍函在卷可佐（見同上卷第一一六頁），惟所謂抄襲並非必須整頁一字不漏照錄，且該覆函並未具體明確說明雷同與抄襲之分際，空泛無據，反著重於勸諭雙方息訟止爭，以免增加法院訟累，自不足採。至被告指稱上述陽宅推廣協進會實施鑑定者即該協進會理事長 陳建州 曾受業於告訴人，鑑定結果有失公正客觀等語，惟鑑定人陳建州固承認曾至告訴人所開辦研習班參與研習（見同上卷第一一九頁），然並非有該泛泛情誼即可認定該鑑定人無法為公正鑑定，併予敘明。再由告訴人所提出上開錄音著作內容摘錄與被告所著「頂極易卦六十四宅」內容比對，就附表㈠所示內容，確有逐句照抄或敘述意旨相同情形。
四、告訴人於八十四年二月十四日所提出被告與告訴人對話之錄音帶，經本院前審於八十七年十二月七日播放勘驗內容結果為：被告稱「頂極易卦六十四宅」是一位姓何之朋友提供資料，被告僅加以編輯，被告並承認無法打羅盤看陽宅，被告是學八字，「頂極易卦六十四宅」被告只是掛名，該書並非被告所抄，只是替朋友用被告名義出書，拿資料給被告之朋友本名叫 許恩泉 ，被告承認書中東西不是他自己所寫，告訴人責問被告「頂極易卦六十四宅」是不是抄襲告訴人之書，被告原說書不是被告所寫，是許恩泉拿資料給被告出書，被告只是掛名而已。告訴人再追問是許恩泉或 黃雅萍 拿資料給被告，又追問被告書籍內容是不是抄襲告訴人之書，被告說是，但資料是許恩泉拿給被告，告訴人又再追問，到底是誰拿資料給被告，被告回答是許恩泉拿資料給被告出書，被告只是掛個名等語，有勘驗筆錄在卷足憑（見本院上更㈠字第一一三二號卷第一二六、一二七頁）。又該錄音帶經送法務部調查局鑑定結果，認「送鑑錄音帶未發現有中斷及剪接情形」，有
法務部調查局八十七年十一月二十三日陸三字第八七０八五四一九號鑑定通知書在卷可稽（見同上卷第一二０頁）。被告雖於本院審理時陳稱該錄音帶係伊不想與同行競爭，是謙虛說法等語，惟該錄音內容就著作經過詳細說明，且被告自承書籍內容為抄襲，將嚴重影響個人名譽，信非謙虛說法所能解釋。
貳、本院對被告辯解之判斷
一、訊據被告否認有任何侵害告訴人著作權之犯行，並辯稱：㈠伊從事命理業，所著「頂極易卦六十四宅」一書於八十三年六月間即對外發行，並非抄襲告訴人所著「湯森陽宅真訣」、「陽宅精解」語文著作及「後天派陽宅學」錄音著作。㈡告訴人之「湯森陽宅真訣」、「陽宅精解」語文著作並未在市面發行銷售，被告從未見過該著作，何來抄襲或改作，至「後天派陽宅學」之錄音著作亦未發行銷售，被告亦無從接觸。㈢起訴書附表所指部分重製、部分改作各節，已見 諸四庫 全書子部「陽宅真訣」、唐代 許明子 著「地理陽宅大全」、魏代歷城 周繼 著「陽宅大全」、 四明山 人著「地理原真」、清代 顧吾盧 著「八宅明鏡」、 吳佳錡 著「二十四山哲學編義」及 趙九峰 著「陽宅三要」等書， 伊據 以衍譯編著，絕非抄襲告訴人之著作。㈣依告訴人所提出「後天派陽宅學」著作權執照所示該錄音著作計有錄音帶十捲，告訴人僅提出陽宅班第七期招生授課錄音帶九捲，並不相同，被告所侵害者係何一錄音著作，即為不明等語。
二、經查，告訴人所著「後天派陽宅學」錄音著作，係於七十八年五月二十三日向內政部申請著作權登記，該著作權註冊申請書上登記著作完成日期為七十八年一月十日，著作最初發行日期為七十八年二月一日；告訴人所著「湯森陽宅真訣」語文著作，係於八十三年四月十四日向內政部聲請著作權登記，著作權登記申請書上載明著作完成日期為七十八年七月一日；告訴人所著「陽宅精解」語文著作，於八十三年八月二十五日向內政部申請著作權登記，著作權登記申請書上載明著作完成日期為八十二年十月十日，有內政部台內著字第七二九九八號著作權執照、內政部台內著字第八三０八四六四號、第0000000號著作權登記簿謄本影本在卷可證（見外置證物袋），顯見告訴人上開著作完成日期均在被告所著作「頂極易卦六十四宅」上市發行前。且告訴人既陳明曾開班授課及辦理函授寄發講義等語（見本院卷第三三頁），被告輾轉獲得告訴人著作之內容，即非難事。何況被告於上開與告訴人之對話錄音帶中，已自承有向他人取得相關資料運用，豈能謂為無從接觸告訴人之上開著作。又告訴人雖僅提出上開錄音著作錄音帶九捲，惟經本院調取錄音帶勘驗結果，係缺少第五堂課程即第五捲錄音帶（見本院卷第三三頁），告訴人並未指訴被告所著「頂極易卦六十四宅」內容有侵害上開錄音著作第五捲錄音帶內容，雖未提出該第五捲錄音帶，自不生影響。又本院前審曾向內政部函調上開錄音著作錄音帶十捲，並經內政部著作權委員會檢送該錄音帶十捲過院，本院於宣示判決後檢還，有該委員會八十五年一月二十六日台內著會發字第八五０一八九七號函、本院八十五年十一月七日院刑未字第一０五七二號函附卷可據（見本院上訴字第二六一三號卷第七九、一四七頁），且告訴人並已指明其所提出者與持以辦理著作權登記者，內容並無不同，堪信二者內容相同，本院無再調取比對必要，併予說明。
三、次查，著書立說須長期鑽研，並非一日可蹴，故對於自己書中所引論理、出處，當無不知之甚詳之理。經本院前審將被告著作之「頂極易卦六十四宅」一書提示其中第八二、八五頁之圖例掩去說明部分諭知被告說明，乃就書中原詳為敘明「
坐艮向坤雙併三樓，為艮宅离門禍害土，廁壓天醫，有金（兌）帶水艮土旺，財不旺，燥土，丁未，易腸胃病，男不娶，內五行缺水，夫妻不和，生女腦室積水先生女後生男」，及「坐辛向乙雙併三樓，為乾宅開坎門六煞水，財旺，財越旺生的病越重，內五行為二艮，二乾、一坤、一巽，夫妻不合，男七十九得鼻咽癌，去世又斷腿二次，又多桃花」之選例，竟僅能答稱：對人身體有不良後遺症，．．．我建議改變格局，．．．單純看圖的話不是很清楚等空泛言詞（見本院上更㈠字第一一三二號卷第七四頁背面、第七五頁）。於本院審理時再諭知被告就同上第八二頁實例為說明，不惟語焉欠詳，且與書內記載內容不同（見本院卷第八０頁），已見被告對書中內容並非熟稔，且對陽宅之理論，亦欠深入理解。被告辯稱其著書係博覽群籍，撰述而成，即無由採信。
四、又查，被告所舉出「頂極易卦六十四宅」被指抄襲部分之古籍出處，經本院核對結果，不論用字遣詞、敘述方法、圖例內容，均有極大差異，不若與告訴人之上開著作如附表所示部分，有逐句照抄及敘述方法、圖例內容大致相同情形。如被告確係博覽古籍後自行衍譯編著，以中文表達方式原即變化多端，圖例內容簡繁由人，信無可能如此巧合之理。
五、綜上所述，被告所辯，乃卸責之詞，不足採信。事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由及對原判決之審查
一、核被告所為，係犯有八十七年一月二十一日修正後著作權法第九十一條第二項、第九十二條之罪。按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告行為後，著作權法第九十一條第二項、第九十二條，已於八十七年一月二十一日修正公布，同年月二十三日生效，修正前後規定刑度並無不同，爰依刑法第二條第一項前段規定，適用修正後規定。被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依較重之著作權法第九十一條第二項之罪處斷。被告擅自重製或改作告訴人之著作，以著作「頂極易卦六十四宅」，其先後重製或改作告訴人之著作行為，為一行為之接續實施，為接續犯之單純一罪，併予敘明。
二、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟原判決就被告犯罪事實之敘述，有引用附表㈠㈡㈢所示，然判決書未有附表，自有未當。又原判決就被告先後重製或改作之接續行為，論以連續犯並加重其刑，同有不當。再被告行為後，著作權法第九十一條第二項、第九十二條業已修正，已如前述，原判決未及為著作權法之比較適用，亦有未合。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，本院自應予以撤銷改判。
三、爰審酌被告犯罪後猶飾詞卸責，未見悔意，犯罪後態度欠佳，惟仍姑念被告素行良好，且係部分重製、改作，並非全部照抄，犯罪情節尚非嚴重，及被告患有二眼色素性網膜病變，人工無水晶體之重症，有診斷證明書一紙在卷可稽（見本院上訴字第二六一三號卷第一一０頁），並公訴人請求從輕量處有期徒刑六月等一切情狀，量處被告有期徒刑六月。又被告行為後，刑法第四十一條關於易科罰金之規定，業經立法院於九十年一月四日修正，並經總統於同年月十日公布，同年月00日生效。觀諸修正後得易科罰金之規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，較修正前同條所定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，顯然有利於被告，爰依修正後規定，併予諭知易科罰金之折算標準。
四、按著作權法第九十八條關於犯同法第九十一條至第九十五條之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物沒收之規定，業於八十七年一月二十一日修正刪除，則犯違反著作權法之罪有關沒收，應適用刑法第三十八條規定。扣案之「頂極易卦六十四宅」一書，係告訴人購買之物，並非被告所有，與刑法第三十八條第三項規定不合，即無從諭知沒收，併予說明。
肆、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
二、八十七年一月二十一日修正後著作權法第九十一條第二項、第九十二條。
三、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十五條、第四十一條第一項前段。
四、罰金罰鍰提高標準條例第二條。本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國九十年七月六日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官余來炎法官李錦樑右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭台發中華民國九十年七月九日附錄本判決論罪科刑法條：
八十七年一月二十一日修正後著作權法第九十一條第二項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。