裁判字號：最高法院90年台上字第1788號民事判決
裁判日期：民國90年10月11日
裁判案由：給付工程款
最高法院民事判決九十年度台上字第一七八八號
上訴人朝勝營造事業股份有限公司法定代理人張朝訴訟代理人 陳由銓 律師上訴人新竹縣立竹北國民中學法定代理人 陳梅芳 訴訟代理人 鄭洋一 律師右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國八十八年十一月九日台灣高等法院第二審判決（八十五年度重上字第四二七號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人新竹縣立竹北國民中學給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人朝勝營造事業股份有限公司之上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人朝勝營造事業股份有限公司負擔。
理由本件上訴人朝勝營造事業股份有限公司（下稱朝勝公司）起訴主張：伊承攬對造上訴人新竹縣立竹北國民中學（下稱竹北國中）體育館、專科啟智班教室、廁所、地下室、樓梯新建工程之土木建築部分（下稱系爭工程），總工程款新台幣（下同）三千八百九十六萬二千元，完工期限原為民國八十一年十二月三十一日，嗣經竹北國中同意延長一百八十六天。伊已於八十二年七月十五日完工，並經新竹縣政府驗收通過，然竹北國中就工程尾款三百八十九萬六千二百元，及依物價指數波動應給付之工程補貼款三百二十七萬二千八百七十六元，竟以伊所使用之石英磚、磁磚、二丁掛面磚非屬契約指定之品牌，建築師未能結算為由，遲不給付，經伊函催亦無效果等情，爰求為命竹北國中給付七百十六萬九千零七十六元，並自伊催告期滿翌日即八十四年六月一日起加付法定遲延利息之判決。
上訴人竹北國中則以：朝勝公司迄未提出材料證明文件，故系爭工程並未驗收合格，該公司復未提出保固金，伊自得拒絕給付餘款。且朝勝公司逾期十日始完工，伊亦得以朝勝公司應給付每日按工程總價千分之一計算之違約金與其請求之金額相抵銷。又朝勝公司既遲延完工，依「中華民國八十一年度中央政府總預算執行條例」第九條第二項規定，更無援用該條例請求給付工程補貼款之餘地等語，資為抗辯。
原審就第一審所為朝勝公司敗訴之判決，廢棄其中關於三百八十四萬二千八百二十七元及其利息部分，改判命竹北國中為該部分之給付，並駁回朝勝公司對第一審判決之其餘上訴，係以：查卷附系爭工程於八十三年三月四日之初驗驗收紀錄及竹北國中分別於同年四月二十三日、十二月二十三日致朝勝公司之函文暨建築師 吳洋平 於八十四年五月二十七日致朝勝公司之函文，均未記載石英磚、磁磚、二丁掛面磚品質不符，足見朝勝公司須提出材料證明文件予建築師，僅是領款條件而已，系爭工程應已於八十三年四月二十一日驗收合格。次查本件係朝勝公司持約定品牌之磁磚予竹北國中張金隆校長等人挑選，惟張校長等對磁磚之顏色均不滿意，要求朝勝公司以多樣磁磚供挑選，朝勝公司乃再以其認為同等品之磁磚予張校長等人挑選，於張校長等挑中後，再以該種磁磚施作，並非朝勝公司主動以同等品代替之；且系爭工程所使用之石英磚、磁磚、二丁掛面磚，經囑託國立聯合技術學院鑑定之結果，雖未說明是否與合約書約定之品牌為同級品，然辦理系爭工程結算之建築師吳洋平業證稱：合約書約定之石英磚、磁磚、二丁掛面磚之品牌，屬一般之品質，與送鑑定者相同等語，是朝勝公司主張所使用石英磚、磁磚、二丁掛面磚係合約書約定品牌之同等品，應屬可採。竹北國中以使用之石英磚、磁磚、二丁掛面磚與合約書約定不合而拒付尾款，尚有未合。又朝勝公司施工期限經竹北國中核准延長一百八十六天後，仍遲延十日，為朝勝公司所自認。朝勝公司就其辯稱：係竹北國中公文往返遲延之故，不可歸責於己云云，未能舉證以實其說，尚難採信。朝勝公司施工既有遲延，則依「中華民國八十一年度中央政府總預算執行條例」第九條：「各機關歲出預算中，關於營繕工程經費之執行，依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例之規定，與廠商訂立合約辦理時，應於工程合約中，依工程性質分別載明材料與工資價款，材料價款部分，按行政院主計處公布之台灣地區躉售物價分類指數之營造業投入物價指數漲幅超過百分之五時，經驗估後，得就其超過部分調整之。工資價款部分，按行政院主計處公布之台灣地區營造業受僱員工平均經常性薪資指數漲幅超過百分之十時，經驗估後，其超過部分亦比照調整之。前項調整合約價款，對於未依合約規定日期完工或交貨者，不適用之。」之規定，自不得適用該條規定請求給付調整款（工程補貼款），所稱：僅逾期完工部分不能請求，其餘部分仍可請求云云，亦不足取。另查系爭合約書第二十三條約明：「逾期責任：由於乙方（指朝勝公司）之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一」，乃逾期之違約金約定。若以年息計算，該約定之違約金高達年息百分之三六‧五。經斟酌系爭工程驗收合格後，即交付竹北國中使用至今，兩造除因前述建材有爭執外，工程本身並無其他瑕疵，而朝勝公司交付承攬工作物五年餘迄未領得工程尾款三百八十九萬六千二百元，且僅遲延十日即無法取得依物價指數波動調整之工程補貼款等情，依該約定之違約金，顯屬過高。爰依民法第二百五十二條規定，認朝勝公司違約情形不重却損失不貲，竹北國中並未受有若何損失，該違約金應以按年息百分之五計算為當，是竹北國中可抵銷之金額應以五萬三千三百七十三元為限。綜上所陳，竹北國中應給付朝勝公司之工程尾款為三百八十九萬六千二百元，扣除抵銷之數額後，為三百八十四萬二千八百二十七元。再朝勝公司為領款交付予吳洋平建築師之材料證明文件，均係廠商於八十四年四月二十六日以前所出具，朝勝公司於八十四年五月十三日已催告竹北國中於文到十五日內給付尾款，竹北國中於同年月十六日收受送達，惟吳建築師認前述建材與契約不符，故遲未辦理結算，有證明書、催告函及回執可證，並經吳建築師證述在卷，是朝勝公司請求竹北國中給付三百八十四萬二千八百二十七元，及自八十四年六月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，核屬有據；逾此部分之請求，不應准許。第一審就上開應准許部分，為朝勝公司敗訴之判決，尚有未洽，應予廢棄改判，其餘部分仍予維持等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄發回部分（即原審判命竹北國中給付三百八十四萬二千八百二十七元及其利息，經竹北國中上訴部分）：
查原審先謂：吳洋平建築師曾證稱合約書約定之石英磚、磁磚、二丁掛面磚之品牌，屬一般之品質，與送鑑定者相同云云，繼謂吳建築師認系爭工程使用之建材與契約（約定之一般品質）不符云云，前後所述，已屬矛盾。且吳洋平建築師係證述：「契約規定的三種品牌是普通的，……是一般的品質，送鑑定的磁磚也是差不多是一般磁磚，縣政府若認為是同等品，還要上簽呈，不是我能決定的。」「據我所知，有一套規定，若業主要用同等品要申請學校報縣政府核准才可以。」「朝勝公司提出之證明書如果證明正確就送學校，學校再送縣府。但因本件之證明單與契約書不符，朝勝公司所說的同等品，有一定之標準。朝勝公司是到完工後才說是同等品，致至今仍未結案。」各等語（見原審卷第二宗一二七頁正反面、第一宗八三頁），亦見原判決認吳洋平建築師曾證稱：合約書約定之石英磚、磁磚、二丁掛面磚之品牌，屬一般之品質，與送鑑定者相同云云，似與卷證資料不符。苟朝勝公司所使用之上開石英磚、磁磚、二丁掛面磚確未經竹北國中、新竹縣政府同意，而經國立聯合技術學院鑑定結果，又認為部分項目不符合ＣＮＳ標準（參見原審卷第二宗後附證物袋），則原審未斟酌此與本案有無關連，即認朝勝公司所使用之建材係施工說明書所列品牌之同等品，即有可議。倘竹北國中應為該三百八十四萬二千八百二十七元本息之給付，卷內似未見朝勝公司於八十四年五月十三日致竹北國中催告函之回執資料，原審認竹北國中於同年五月十六日收受送達云云，進而判命竹北國中自翌日起加付遲延利息，尤欠允當。竹北國中上訴論旨指摘原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
關於駁回朝勝公司上訴部分（即朝勝公司不服原審判決駁回其對第一審判決之上訴部分）：
原審依其取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：朝勝公司請求竹北國中給付七百十六萬九千零七十六元及其利息，就超過三百八十四萬二千八百二十七元本息部分為無理由，不應准許，經核於法洵無違背。朝勝公司上訴論旨，指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件竹北國中上訴為有理由，朝勝公司上訴為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月十一日
最高法院民事第七庭
審判長法官蘇茂秋
法官徐璧湖法官朱建男法官曾煌圳法官李慧兒右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月二十三日