裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第569號刑事判決
裁判日期：民國105年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第569號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蔡敬堯選任辯護人張淑琪律師
林堡欽律師被告 黃至祥 上一人選任辯護人 張蓁騏 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第8751號、第9347號），本院判決如下：
主文
一、蔡敬堯共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑拾年。扣案如附表一編號㈠、㈡所示之 愷他 命貳佰貳拾肆包、 黑莓 手機壹支，均沒收之。未扣案之黑莓手機壹支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應與「 王凱龍 」連帶追徵其價額。
二、黃至祥幫助販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號㈡所示之黑莓手機壹支沒收之。
犯罪事實
一、蔡敬堯及黃至祥均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上、販賣，而蔡敬堯與黃至祥係朋友，蔡敬堯基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，在尋找販入愷他命之門路，黃至祥則基於幫助意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年12月22日帶同蔡敬堯前往大陸地區廣東省 東莞市 厚街鎮，介紹蔡敬堯與真實姓名年籍不詳自稱「王凱龍」之成年男子（下稱「王凱龍」）結識商談販賣愷他命事宜，「王凱龍」乃與蔡敬堯共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，要蔡敬堯先返回臺灣等候其消息，並交付蔡敬堯、黃至祥各一支黑莓手機（扣案如附表一編號㈡、附表二編號㈡）供渠等聯絡使用。蔡敬堯即於104年12月26日先行單獨返回臺灣，於104年12月28日，蔡敬堯接獲黃至祥以黑莓手機訊息通知其，「王凱龍」在找其之事，蔡敬堯旋與不知情之真實姓名年籍不詳綽號「安城」之成年男子（下稱「安城」）搭機前往大陸地區廣東省東莞市厚街鎮，蔡敬堯與「王凱龍」見面後，由「王凱龍」與蔡敬堯議妥雙方合資販入供販賣所用之230公斤愷他命，蔡敬堯出資其中100公斤愷他命，每公斤愷他命成本為人民幣2萬元（約相當於新臺幣10萬元），由「王凱龍」負責覓得愷他命貨源及覓得買家，而蔡敬堯則負責保管愷他命及依「王凱龍」指示賣出愷他命後之回帳事宜，蔡敬堯即於105年1月2日返回臺灣等候「王凱龍」之通知。其後於105年2月間某日，「王凱龍」以黑莓手機訊息通知蔡敬堯準備匯款，並言明 若愷 他命未順利交與蔡敬堯，則「王凱龍」負責退款予蔡敬堯，若愷他命交與蔡敬堯後出事，蔡敬堯仍須負責以每公斤愷他命新臺幣30萬元之價格，匯款回帳給「王凱龍」，蔡敬堯乃籌措部分款項後，經由當時並不知蔡敬堯給付款項目的之黃至祥以不詳方式轉交予「王凱龍」，「王凱龍」即於不詳地點，以不詳方式販入愷他命230公斤，並於105年3月中下旬某日，指示與蔡敬堯、「王凱龍」有共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡之真實姓名年籍不詳之某成年男子（下稱上開不詳男子）負責交付愷他命與蔡敬堯，「王凱龍」則以黑莓手機通知蔡敬堯與上開不詳男子於105年3月中旬某日，在屏東縣○○鄉○○路○段之某餛飩店見面，蔡敬堯與上開不詳男子見面後，乃相約日後在屏東縣里○鄉○○○道路上交付愷他命。迨於105年3月27日，「王凱龍」以黑莓手機聯繫蔡敬堯準備接收上 開愷 他命，並囑其切勿使用自己之車輛，蔡敬堯乃以黑莓手機聯繫黃至祥，要黃至祥出借自小客車一臺供其使用，黃至祥乃於105年3月28日下午3時10分許，與其不知情之女友 陳依汝 分別駕駛車牌號碼0000-00號自小客車（下稱上開0263-X3號自小客車）、車牌號碼000-0000號黑色BMW自小客車（下稱上開AGN-0732號黑色BMW自小客車），前往南投縣○○鄉○○路○○○○○號「阿仁甕缸雞餐廳」（下稱上址阿仁甕缸雞餐廳），與蔡敬堯見面並用餐，席間，蔡敬堯向黃至祥表示自小客車僅需借用至105年3月29日上午10時許，同時並向黃至祥借用黃至祥位在嘉義縣之修車廠藏放愷他命，而黃至祥前已介紹蔡敬堯與「王凱龍」結識商談販賣愷他命事宜，且蔡敬堯需向其借用廠房處所藏放持有之愷他命，該持有之愷他命數量應屬甚鉅，而持有鉅量愷他命，即須以車輛載運，而已知蔡敬堯向其借用自小客車，即係要以該借得之自小客車載運鉅量之愷他命，仍將上開AGN-0732號黑色BMW自小客車交付予蔡敬堯使用。蔡敬堯再於105年3月29日上午8時許，搭乘不知情友人黃 和平 所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車（下稱上開ALT-3303號自小客車），並囑其不知情之友人 蔡旻峻 駕駛上開AGN-0732號黑色BMW自小客車，自南投地區出發前往屏東縣里港鄉某快餐店等候「王凱龍」之通知。黃至祥則與其女友陳依汝駕駛車牌號碼0000-00號自小客車（下稱上開6022-H2號自小客車），於105年3月29日上午10時前，前往屏東縣○○鄉○○路○段○○○號之7-11便利商店（下稱上址7-11超商）前等候蔡敬堯。嗣蔡敬堯接獲「王凱龍」以黑莓手機訊息通知，即自行駕駛上開AGN-0732號黑色BMW自小客車前往約定之屏東縣里○鄉○○○道路，由上開不詳男子將如附表一編號㈠所示之愷他命224包（以12箱紙箱裝載）自貨車上搬至上開AGN-0732號黑色BMW自小客車內，蔡敬堯清點無誤，旋即駕駛上開AGN-0732號黑色BMW自小客車前往上址7-11超商前，於105年3月29日上午10時47分許，正欲將上開AGN-0732號黑色BMW自小客車連同 上開愷 他命交與黃至祥，視黃至祥是否同意為其覓地方藏放，以供伺機販賣時，即為行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局（下稱海巡署南巡局）高雄第二機動查緝隊、高雄第一機動查緝隊、屏東機動查緝隊、岸巡第六總隊、中部地區巡防局彰化機動查緝隊、嘉義機動查緝隊、高雄市政府警察局苓雅分局、高雄市政府警察局特勤中隊等警巡人員，當場查獲蔡敬堯及黃至祥，並在上開AGN-0732號黑色BMW自小客車內扣得如附表一編號㈠所示之第三級毒品愷他命224包（驗前總毛重223179.37公克，驗前總淨重約220298.73公克，驗前總純質淨重約196065.86公克），及蔡敬堯所持用如附表一編號㈡所示之黑莓手機1支、黃至祥所攜如附表二編號㈠所示之現金新臺幣753,000元、黃至祥所持用如附表二編號㈡所示之黑莓手機1支。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。而所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。而刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依該法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度臺上字第1373號判決參照）。是共同被告於偵查中受訊問時，該共同被告就關於其他共同被告部分之陳述，不論其係以共同被告身分，抑或經轉換為證人經具結所為之陳述，於符合刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞例外之規定，均有其證據能力（最高法院96年度臺上字第5673號判決參照）。經查，證人即被告蔡敬堯於105年3月30日、105年4月1日、105年4月6日、105年4月14日、105年4月21日檢察官偵訊時，均係經檢察官以被告身分訊問〈見臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）105年度偵字第8751號卷（下稱105偵8751卷）第94至97、116至120、134至
137、160、179頁〉，其該部分之陳述雖未經具結，揆諸前開說明，並無違法。另證人蔡敬堯於105年4月8日偵查中以證人身分在檢察官前所為證述，則已經依法具結〈見臺中地檢署105年度偵字第9347號卷（下稱見105偵9347卷）第239至241頁〉。且證人蔡敬堯上開於偵查中向檢察官所為之陳述、證述，均無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，復證人蔡敬堯於本院審理時已經傳喚到庭具結作證，行交互詰問，有結文在卷為憑，已透過詰問程序保障被告黃至祥之對質詰問權，是證人蔡敬堯於偵查中向檢察官所為之陳述、證述，自有證據能力。
二、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於鑑定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。內政部警政署刑事警察局105年4月27日刑鑑字第1050031851號鑑定書（見105偵8751卷第215頁）係檢察官囑託鑑定，由鑑定機關出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，具有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用除上述證據外之其餘下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、被告蔡敬堯、黃至祥及渠等辯護人均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告蔡敬堯對於上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷一第
20、89頁）；訊之被告黃至祥固坦承其於上開時間、地點，帶同被告蔡敬堯前往大陸地區廣東省東莞市厚街鎮，並介紹被告蔡敬堯與綽號「 阿賢 」之人（下稱「阿賢」）認識，及被告蔡敬堯於105年3月28日下午3時30分許，在上址阿仁甕缸雞餐廳有詢問其可否將愷他命借放在其戶籍地之工廠後，其仍出借上開AGN-0732號黑色BMW自小客車予被告蔡敬堯使用等語（見本院卷一第31、32頁），惟矢口否認有幫助販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱：我們只是一同去吃飯，伊順便介紹被告蔡敬堯與「阿賢」認識，並不是要介紹被告蔡敬堯與「阿賢」洽談愷他命之事，且被告蔡敬堯向伊借車，表示要當禮車，伊只是借車給朋友，被告蔡敬堯為上開行為，伊並不知情，被告蔡敬堯詢問伊可否將愷他命借放在伊戶籍地之工廠時，伊表示沒有辦法幫他等語（見本院卷一第30、32、33頁）。經查：
一、被告蔡敬堯就其上開犯行，於偵查及本院審理時自白在卷（見105偵8751卷第94至97、116至120、134至137、160、179頁、105偵9347卷第239至241頁、本院卷一第20、89頁），復有證人即於105年3月29日上午，在上址7-11超商查獲被告蔡敬堯、黃至祥之高雄市政府警察局苓雅分局警務員 許志萍 於本院審理時證述查獲之現場情形在卷可參（見本院卷三第6至10頁），並有自願受搜索同意書（見105偵8751卷第40、41頁）、海巡署南巡局高雄第二機動查緝隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見105偵8751卷第43、44、46至69頁）、扣案物品照片（見105偵8751卷第212至214頁）、蒐證現場照片（見105偵8751卷第86至89頁）、上址阿仁甕缸雞餐廳處之監視錄影畫面擷取照片（見105偵9347卷第117至134頁）、被告蔡敬堯及黃至祥之入出境資訊連結作業列印資料（見105偵9347卷第97至100頁）、上開AGN-0732號黑色BMW自小客車、上開ALT-3303號自小客車及車牌號碼000-0000號自小客車之ETC紀錄（見105偵9347卷第135至137頁）、上開AGN-0732號黑色BMW自小客車車籍資料（見105偵9347卷第174頁）、公路監理電子閘門列印資料（見105偵9347卷第249頁）、車牌號碼000-0000號自小客車、上開AGN-0732號黑色BMW自小客車行車軌跡資料（見105偵9347卷第250至260頁）、海巡署南巡局於105年6月1日以高二機字第1050007893號函（下稱海巡署南巡局105年6月1日函）送之高雄第二機動查緝隊職務報告書、查獲現場圖、上址7-11超商監視錄影畫面擷取照片（見本院卷一第53至60頁）、扣案如附表一編號㈠所示之愷他命照片（見本院卷二第6至30頁）在卷可證，且有扣案如附表一編號㈠、㈡所示之愷他命、黑莓手機；及如附表二編號㈡所示之黑莓手機可資佐證。足認被告蔡敬堯之自白與事實相符，堪以認定。
二、而我國就販賣愷他命行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣愷他命係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌愷他命量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣 甲愷 他命。而被告於偵查中已坦承其以每顆（即每包約1公斤）愷他命人民幣2萬元販入，其與「王凱龍」預計每顆愷他命販賣新臺幣35萬元，每顆賺新臺幣25萬元等語（見105偵8751卷第116、120、135頁），於本院訊問時復陳稱：伊購買愷他命是要賣，要賺錢等語（見本院卷一第20頁），則被告蔡敬堯雖尚未及售出如附表一編號㈠所示之愷他命224包，然被告蔡敬堯有營利之意圖至明。
三、被告蔡敬堯於偵查中已陳稱：伊與被告黃至祥於104年12月22日，一起前往大陸地區廣東省東莞市厚街鎮，被告黃至祥介紹伊與「王凱龍」認識，伊當時在找有無在那邊生產愷他命的線，「王凱龍」表示那邊抄的太嚴厲，伊向「王凱龍」表示其可否用回來讓伊賺一點，「王凱龍」表示要想辦法看看，要伊先返回臺灣等候其消息，並表示會叫被告黃至祥聯絡伊，被告黃至祥表示好，看怎樣再聯絡，翌日，「王凱龍」並叫人拿黑莓手機過來給我們等語（見105偵8751卷第116、134頁）。核之被告黃至祥於本院審理時所稱：伊係介紹「阿賢」給被告蔡敬堯認識，伊不知道「阿賢」是否叫「王凱龍」，我們係一同去吃飯，順便介紹認識，是「阿賢」拿給伊與被告蔡敬堯各一支黑莓手機等語（見本院卷一第31、32頁）。可見，被告黃至祥所稱之「阿賢」即係被告蔡敬堯所稱之「王凱龍」。而被告黃至祥固辯稱：伊係介紹「阿賢」給被告蔡敬堯認識，不是要介紹被告蔡敬堯與「阿賢」洽談愷他命之事，伊不曉得他們是否有談到愷他命之事等語（見本院卷一第31頁）。然參之被告蔡敬堯於105年4月1日偵查中所陳稱：「……我問他（按指『王凱龍』）說 阿祥 （按指被告黃至祥）要歸屬於誰那邊，因為這條線是黃至祥介紹的，如果算我這邊，我就要向他收錢，如果我100顆，阿祥亦要10顆，我就要向他收100萬，『王凱龍』說沒有關係，黃至祥算他那邊，黃至祥那邊要進多少我不知道，……」等語（見105偵8751卷第118頁）。足見，「王凱龍」係與被告黃至祥相熟識；與被告蔡敬堯原素不相識，係經由被告黃至祥介紹而認識，則倘非透過被告黃至祥介紹被告蔡敬堯與其結識商談合資販賣愷他命之事，理無與之前素不相識之被告蔡敬堯首次見面就率然談及販賣愷他命之事，且與被告蔡敬堯合資販入如附表一編號㈠所示之鉅量愷他命，又於被告蔡敬堯僅出資其中100公斤之愷他命情況下，即將該等愷他命全部交與被告蔡敬堯保管，是被告黃至祥介紹被告蔡敬堯與「王凱龍」（或名「阿賢」）認識，即係介紹被告蔡敬堯與「王凱龍」洽談販賣愷他命之事，應堪認定。
四、至被告蔡敬堯於偵查中陳稱：伊與「王凱龍」談及就購買愷他命，伊要將出資部分匯款給「王凱龍」，伊表示沒有戶頭，被告黃至祥就表示要匯錢可以找其等語（見105偵8751卷第116頁），然於本院訊問時已更異其詞，否認被告黃至祥幫其匯款予「王凱龍」時知悉該款項與愷他命有關等語（見本院卷一第21、22頁），而被告黃至祥則辯稱：於105年2月間，被告蔡敬堯有請伊匯款人民幣58萬餘元給「阿賢」，被告蔡敬堯表示是要做生意，伊就不方便問他們做什麼等語（見本院卷一第31、32頁）。則證人蔡敬堯前揭陳述前後不一，已難遽信，復無任何證據足資佐證，實難認被告黃至祥幫被告蔡敬堯交付款項給「王凱龍」（或名「阿賢」）時，已明知該款項係被告蔡敬堯與「王凱龍」合資販入愷他命，被告蔡敬堯之出資部分。
五、又被告蔡敬堯於105年4月1日偵查中固陳稱：「……我在27日用黑莓機聯絡黃至祥，你明天開一臺車上開給我，黃至祥說這樣我都沒有得賺，我就說不然這樣，『王凱龍』說貨裡面有揮發掉，還有剩下3包及1小包，就是有3點多包部分有另外裝，我就跟黃至祥說不然這樣，這些我不知道東西好壞，如果你要的話，你先把錢領好，這三包多，外面一顆市價賣20萬到30萬，我就說一包算25萬給你，附贈哪包小包，所以總共75萬，條件就是車輛你出，我載到東西的話你幫我把這批貨載回去你嘉義，就是他在嘉義縣的修配廠，……」等語（見105偵8751卷第118、119頁），然被告蔡敬堯於105年4月1日偵查中前已陳稱：「……我問他（按指『王凱龍』）說阿祥（按指被告黃至祥）要歸屬於誰那邊，因為這條線是黃至祥介紹的，如果算我這邊，我就要向他收錢，如果我100顆，阿祥亦要10顆，我就要向他收100萬，『王凱龍』說沒有關係，黃至祥算他那邊，黃至祥那邊要進多少我不知道，我們全部總數是230公斤，我個人是100公斤，後來他回來之後，因為毒品耗損，剩下223袋，還有一小包……」等語（見105偵8751卷第118頁）；嗣於105年4月6日偵查中則改稱：「…… 龍哥 （按指『王凱龍』）跟我說要我相信他，他說東西可以先放在我這裡，為了讓我安心，東西回來可以由我保管，但我不能出貨，因為他說買家是他要找，所以約定是要等他通知。」、「……我跟他（按指被告黃至祥）說龍哥已經告訴我如果你真的想要，自己用黑莓跟他說，我跟他說我叫龍哥另外幫我分3顆及一小包起來，你先借我75萬，我這3顆及那一小包先壓在你那裡，你如果真的想要先打電話問龍哥，他說還是不要，……」等語（見105偵8751卷第
134、135頁）；於檢察官起訴送審，經本院訊問時（斯時被告蔡敬堯已收到起訴書，起訴書上已記載被告黃至祥辯稱被告蔡敬堯向其借車係要作為禮車之用）又改稱：伊向被告黃至祥借車，係騙被告黃至祥要下去南部幫朋友娶親等語（見本院卷一第22頁）。可見，被告蔡敬堯前後說詞迥異，實難遽信。且被告蔡敬堯於偵查中雖先稱其要將其中3包以每包新臺幣25萬元賣給被告黃至祥，並附贈一小包，條件就是被告黃至祥要出車輛，並將愷他命載至被告黃至祥位在嘉義縣之修配廠等語，然嗣於偵查中已改稱其係要向被告黃至祥借款新臺幣75萬元，而要將其中3包及一小 包愷 他命押在被告黃至祥處，前後供述亦不一致，且依被告蔡敬堯所述，「王凱龍」向被告蔡敬堯表示，愷他命由被告蔡敬堯保管，惟被告蔡敬堯不能出貨，則被告蔡敬堯是否能自行決定以何價格將其中3包及一小包愷他命販賣給被告黃至祥，亦非無疑。況「王凱龍」係被告黃至祥介紹予被告蔡敬堯認識，被告蔡敬堯上開亦陳稱其向「王凱龍」表示，倘被告黃至祥算其這邊，被告黃至祥要10顆，其要向被告黃至祥收100萬元，「王凱龍」則回以被告黃至祥算「王凱龍」那邊等語，則被告黃至祥既與「王凱龍」熟識，即可以每顆新臺幣10萬元與「王凱龍」合資或向「王凱龍」購買，何需與被告蔡敬堯約定以新臺幣75萬元向被告蔡敬堯購買其中3包及一小包愷他命，且附帶條件要出車輛並將全部愷他命載至其位在嘉義縣之修配廠放置。是被告蔡敬堯上開所述，顯有可疑，實難憑信。而被告黃至祥於105年3月29日被查獲時，在其身上雖扣得如附表二編號㈠所示之新臺幣753,000元，然被告黃至祥陳稱係要買車所用等語（見本院卷一第33、34、95頁），業據提出臺中市當舖商業同業公會證明書、汽車委賣合約書、行車執照、中古汽車（委賣）合約書為證（見本院卷一第105至109頁），並非全然無據。
六、而證人即被告蔡敬堯於105年3月30日偵查中陳稱：伊載運如附表一編號㈠所示之愷他命224包所用之上開AGN-0732號黑色BMW自小客車，係伊於105年3月28日下午3時餘許，在上址阿仁甕缸雞餐廳向被告黃至祥所借用等語（見105偵8751卷第94、95頁）；於105年4月1日偵查中陳稱：伊向被告黃至祥表示，要被告黃至祥將如附表一編號㈠所示之愷他命224包載回其位在嘉義縣之修配廠，後來於105年3月28日下午3時許，在上址阿仁甕缸雞餐廳，被告黃至祥將上開AGN-0732號黑色BMW自小客車借給伊等語（見105偵8751卷第119頁）；於本院訊問時陳稱：伊向被告黃至祥表示伊與「王凱龍」私下有做愷他命時，就是被告黃至祥牽車借給伊的時候等語（見本院卷一第23頁），經被告黃至祥於本院訊問、準備程序時自陳：被告蔡敬堯於105年3月28日下午3時30分許，在上址阿仁甕缸雞餐廳時，問伊可否將愷他命借放在伊戶籍地工廠，惟沒有說時間，伊表示無法幫其，當時被告蔡敬堯已向伊借車，伊還沒有將上開AGN-0732號黑色BMW自小客車交給被告蔡敬堯等語（見本院卷一第32、33、95頁）。可見，被告黃至祥將上開AGN-0732號黑色BMW自小客車交與被告蔡敬堯使用前，被告蔡敬堯已向其詢問可否借用其之修車廠放置愷他命。至被告黃至祥雖辯稱：被告蔡敬堯表示借車係要當禮車等語（見105偵8751卷第99頁），固經被告蔡敬堯於檢察官起訴送審，經本院訊問時陳稱：伊向被告黃至祥借車，係騙被告黃至祥要下去南部幫朋友娶親等語（見本院卷一第22頁），然斯時被告蔡敬堯已收到起訴書，起訴書上已記載被告黃至祥辯稱被告蔡敬堯向其借車係要作為禮車之用等語（見本院卷一第4、20頁），則被告蔡敬堯是否係附和被告黃至祥之說詞，以迴護被告黃至祥，並非全然無疑。況參之被告黃至祥陳稱：上開AGN-0732號黑色BMW自小客車係被告蔡敬堯向伊借用，借用之時間為105年3月28日下午3時餘許至105年3月29日上午10時許，伊在南投縣民間鄉上址阿仁甕缸雞餐廳將上開AGN-0732號黑色BMW自小客車交給被告蔡敬堯，約定在屏東縣九如鄉之上址7-11超商還車等語（見105偵8751卷第98、99頁、105偵9347卷第244頁、本院卷一第94頁），可見，被告蔡敬堯借用上開AGN-0732號黑色BMW自小客車之時段，究係何時要當作禮車，實啟人疑竇，亦有可疑，被告黃至祥此之所辯，亦難憑採。則被告黃至祥與被告蔡敬堯於105年3月28日下午3時餘許，在上址阿仁甕缸雞餐廳見面並用餐，席間，被告蔡敬堯向被告黃至祥表示自小客車僅需借用至105年3月29日上午10時許，同時並向被告黃至祥借用被告黃至祥位在嘉義縣之修車廠藏放愷他命，而被告黃至祥前已介紹被告蔡敬堯與「王凱龍」結識商談販賣愷他命事宜，且被告蔡敬堯需向其借用廠房處所藏放持有之愷他命，該持有之愷他命數量應屬甚鉅，而持有鉅量愷他命，即須以車輛載運，應已知被告蔡敬堯向其借用自小客車，即係要以該借得之自小客車載運鉅量之愷他命，仍將上開AGN-0732號黑色BMW自小客車交付予被告蔡敬堯使用。
七、基上，被告黃至祥並未參與正犯被告蔡敬堯、「王凱龍」、上開不詳男子販賣第三級毒品之構成要件行為，且主觀上，亦難認被告黃至祥有出於與正犯被告蔡敬堯、「王凱龍」、上開不詳男子共同意圖營利販賣第三級毒品牟利之犯意，然被告黃至祥基於幫助意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，介紹被告蔡敬堯與「王凱龍」結識商談販賣愷他命事宜，之後又已知被告蔡敬堯向其借用自小客車，即係要以該借得之自小客車載運鉅量之愷他命，仍將上開AGN-0732號黑色BMW自小客車交付予被告蔡敬堯使用，以上開方式為幫助正犯被告蔡敬堯等人為販賣第三級毒品之行為，然正犯被告蔡敬堯等人販賣未遂，從而，被告黃至祥為販賣第三級毒品未遂罪之幫助犯。
八、綜上，本案事證明確，被告蔡敬堯共同販賣第三級毒品未遂、被告黃至祥幫助販賣第三級毒品未遂之犯行，均洵堪認定，皆應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上、販賣。
二、復按最高法院25年非字第123號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101年度第6、7、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之67年臺上字第2500號、68年臺上字第606號、69年臺上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議(二)，亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為
(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸（最高法院102年度臺上字第85號判決、102年度臺上字第141號判決、102年度臺上字第517號判決、最高法院101年11月6日101年度第10次刑事庭會議（一）決議參照）。
三、核被告蔡敬堯所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告蔡敬堯與「王凱龍」、上開不詳男子具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告蔡敬堯因販賣未遂而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。而被告蔡敬堯已著手於販賣第三級毒品之行為而未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
四、核被告黃至祥所為，係犯刑法30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。
又被告黃至祥所幫助之正犯已著手販入第三級毒品，惟尚未及賣出，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。被告黃至祥行為僅止於幫助，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。而被告黃至祥有上開2種刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減其刑。
五、又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明文。該條規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決參照）。查：
㈠被告蔡敬堯就本案販賣第三級毒品未遂之犯行，業於偵查及
本院審理時均自白而坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈡被告黃至祥於偵查、本院審理時，均否認有本案幫助販賣第
三級毒品未遂之犯行，是難認應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
六、另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第4392號判決參照）。又被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決可資參照）。經查，臺中地檢署、海巡署南巡局均表示並無因被告蔡敬堯之供述而查獲上手之情，有臺中地檢署105年6月1日中檢秀良105偵8751字第057252號函（見本院卷一第63頁）、海巡署南巡局於105年6月1日高二機字第1050007893號函（下稱海巡署南巡局105年6月1日函）送之高雄第二機動查緝隊職務報告書（見本院卷一第53、54頁）在卷可按。至被告黃至祥因否認犯行，亦無供述上手。是並無因被告蔡敬堯、黃至祥供出毒品來源而查獲其他共犯或前手，是自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，附此敘明。
七、爰審酌被告蔡敬堯明知愷他命對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品之禁令，與「王凱龍」合資販入愷他命以伺機販售牟利，且經查獲之第三級毒品愷他命多達224包（驗前總毛重223179.37公克，驗前總淨重約220298.73公克，驗前總純質淨重約196065.86公克），販入愷他命之數量甚鉅，犯行非輕，實屬可責，應予以相當之非難；而被告黃至祥則以上開方式為幫助正犯被告蔡敬堯等人為販賣第三級毒品之行為，亦有可責，亦應予非難，幸被告蔡敬堯等人尚未及將該等愷他命售出，即經查獲，被告蔡敬堯、黃至祥均屬未遂。並衡酌被告蔡敬堯、黃至祥之犯罪動機、目的、手段及犯罪後之態度，復參酌被告蔡敬堯、黃至祥之教育智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、按刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。次按105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項亦有明文。刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用裁判時即修正後之刑法第五章之一沒收規定，然毒品危害防制條例第18條、第19條係於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用，是本案沒收部分，應適用105年7月1日施行之毒品危害防制條例第18條、第19條規定。且依毒品危害防制條例第19條之立法理由：「
二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。」，足認修正後毒品危害防制條例除有特別規定外，並不排斥修正後刑法沒收規定之適用。復按刑法第38條業於104年12月30日修正公布；同時增訂第38條之1，並依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。而依刑法第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
二、而按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依修正前刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度臺上字第2889號、98年度臺上字第6117號、96年度臺上字第728號判決參照）。
三、又按違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。而按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100年度臺上字第3113號判決意旨參照）。
四、扣案如附表一編號㈠所示之愷他命224包，驗前總淨重約220298.73公克〈驗餘淨重約220298.55公克（計算式：
220298.73－0.18＝220298.55）〉，以 拉曼 光譜法鑑定，均呈愷他命陽性反應，再隨機抽取其中編號58以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，淨重984.98公克，取0.18公克鑑定用罄，餘984.8公克，檢出愷他命成分，純度約89%，依據抽測純度值，推估編號1及224均含愷他命之驗前總純質淨重約196065.86公克，有內政部警政署刑事警察局105年4月27日刑鑑字第1050031851號鑑定書（見105偵8751卷第215頁）在卷可稽。而被告蔡敬堯販賣第三級毒品未遂，既係毒品危害防制條例第4條第6項、第3項明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，本案所扣得前 揭愷 他命即不屬同條例第18條第1項中段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，併予宣告沒收。是就扣案如附表一編號㈠所示之愷他命224包，爰依刑法第38條第1項之規定，於被告蔡敬堯所犯之罪項下，宣告沒收之，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。
五、扣案如附表一編號㈡所示之黑莓手機1支，係「王凱龍」交與被告蔡敬堯使用，且經被告蔡敬堯用以與「王凱龍」聯絡販入愷他命及與被告黃至祥聯絡借用上開AGN-0732號黑色BMW自小客車時所用，業據被告蔡敬堯於偵查、本院審理時自陳在卷（見105偵8751卷第134頁、本院卷一第92頁），是自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告蔡敬堯所犯之罪項下，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收之。
六、至「王凱龍」亦係使用黑莓手機，故始交付被告蔡敬堯、黃至祥各1支黑莓手機供聯絡之情，已據被告黃至祥於本院訊問時 陳明 在卷（見本院卷一第32頁），而「王凱龍」均係以黑莓手機與被告蔡敬堯聯繫本案犯行之情，亦據被告蔡敬堯於本院審理時陳述明確（見本院卷三第44頁），而「王凱龍」所持用以與被告蔡敬堯聯絡本案犯行之黑莓手機1支並未扣案，本院酌以如宣告沒收，並查無過苛調節條款之適用（修正後刑法第38條之2第2項），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，且依共同正犯責任共同原則，於被告蔡敬堯所犯之罪項下，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，被告蔡敬堯、「王凱龍」連帶追徵其價額。
七、另按所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院88年度臺上字第6234號判決參照）。被告黃至祥因幫助犯不適用責任共同之原則，依上開說明，對正犯即被告蔡敬堯等人本案扣案如附表一編號㈠、㈡所示之愷他命、黑莓手機，及「王凱龍」所持用而未扣案之黑莓手機1支，均毋庸併為沒收、追徵之宣告，附此敘明。
八、扣案如附表二編號㈡所示之黑莓手機1支，係「阿賢」（即被告蔡敬堯所稱之「王凱龍」）交與被告黃至祥使用，且經被告黃至祥於出借上開AGN-0732號黑色BMW自小客車時與被告蔡敬堯時，與被告蔡敬堯聯絡所用，業據被告黃至祥於本院審理時自陳在卷（見本院卷一第32頁），是自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告黃至祥所犯之罪項下，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收之。而被告蔡敬堯與被告黃至祥並不適用責任共同之原則，是被告蔡敬堯對幫助犯即被告黃至祥本案扣案如附表二編號㈡所示之黑莓手機，毋庸併為沒收之宣告，併此敘明。
九、至被告黃至祥經扣案如附表二編號㈠所示之現金，被告黃至祥否認與本案有關（見本院卷一第95頁），而尚乏證據證明與被告蔡敬堯本案共同販賣第三級毒品未遂；被告黃至祥本案幫助販賣第三級毒品未遂之犯行有關，業已認定如前，即無證據足證為係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物或因本案犯罪所得之物，爰不併予宣告沒收。
十、末按犯毒品危害防制條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之，為毒品危害防制條例第19條第2項所明文。惟按修正前毒品危害防制條例第19條第3項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。」，而該條項所定應沒收之水、陸、空交通工具，係指專供犯該條例第4條之罪所使用之交通工具《詳毒品危害防制條例於92年7月9日修正時，該條項立法理由〈一、本條（即毒品危害防制條例第19條）未修正。二、審查會補充理由：第3項所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正〉及最高法院96年度臺上字第934號判決參照》。查未扣案上開AGN-0732號黑色BMW自小客車1臺，登記車主為 史鴻祺 ，有公路監理電子閘門列印資料在卷可參（見105偵9347卷第249頁），被告黃至祥於警詢時雖曾稱上開AGN-0732號黑色BMW自小客車係其與史鴻祺合資購買，一人出資一半，登記在史鴻祺名下等語（見105偵9347卷第206頁），且係被告黃至祥借與被告蔡敬堯為本案犯行之交通工具之情，亦認定如前，然被告黃至祥於警詢時亦稱該車係供作出租車使用等語（見105偵9347卷第206頁），而並無證據證明係專供本案販賣毒品所使用，揆諸上開說明，自無從依毒品危害防制條例第19條第2項規定諭知沒收，附此敘明。
十一、而被告蔡敬堯以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告蔡敬堯（被告蔡敬堯犯販賣第三級毒品未遂罪，詳如前述有罪部分）及被告黃至祥（被告黃至祥犯幫助販賣第三級毒品未遂罪，詳如前述有罪部分）均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法運輸，亦屬行政院依據懲治走私條例第2條第3項公告不得私運進口之管制進出口物品，不得自大陸地區私運進入臺灣地區，被告蔡敬堯與「王凱龍」、上開不詳男子等人共同基於意圖營利自大陸地區運輸及走私第三級毒品愷他命之犯意聯絡，被告黃至祥則基於幫助蔡敬堯運輸第三級毒品愷他命之犯意，先由被告黃至祥於104年12月22日帶同被告蔡敬堯，前往大陸地區廣東省東莞市厚街鎮，結識「王凱龍」，商談尋覓愷他命毒品來源事宜，被告蔡敬堯並於104年12月26日先行單獨返回臺灣地區，於104年12月28日，被告蔡敬堯復接獲被告黃至祥以黑莓手機訊息通知，再與「安城」搭機前往厚街鎮，被告蔡敬堯與「王凱龍」議妥雙方合資230公斤愷他命毒品，被告蔡敬堯出資其中100公斤愷他命，每公斤愷他命毒品成本為人民幣2萬元（約相當於新臺幣10萬元），由「王凱龍」負責覓得毒品貨源、將毒品運輸進入臺灣地區等事宜，被告蔡敬堯則負責在臺灣地區之毒品接運及依「王凱龍」指示賣出毒品後之回帳事宜，被告黃至祥並允諾協助被告蔡敬堯匯款事宜，被告蔡敬堯即於105年1月2日返回臺灣地區等候「王凱龍」之通知。其後於105年2月間某日，「王凱龍」以黑莓手機訊息通知被告蔡敬堯準備匯款，並言明若毒品未順利運抵臺灣地區，則「王凱龍」負責退款予被告蔡敬堯，若毒品運抵臺灣地區後出事，被告蔡敬堯仍須負責以每公斤愷他命毒品新臺幣30萬元之價格，匯款回帳給「王凱龍」，被告蔡敬堯乃籌措部分款項後，經由被告黃至祥以不詳方式轉交「王凱龍」，「王凱龍」即於○○○區○○○○○道販入愷他命毒品230公斤，並經由不詳管道將該批屬於管制進出口物品之愷他命毒品，於105年3月中下旬某日，私運進入臺灣地區。其間被告蔡敬堯並與「王凱龍」所指示且負責交運愷他命毒品之上開不詳男子，於105年3月中旬某日，在屏東縣○○鄉○○路○段之某餛飩店見面，2人並相約日後在屏東縣里○鄉○○○○道路上交運愷他命毒品。迨至105年3月27日，「王凱龍」以黑莓手機聯繫被告蔡敬堯準備接運上開愷他命毒品，並囑其切勿使用自己車輛運毒，被告蔡敬堯乃再以黑莓手機聯繫被告黃至祥，囑其出借自小客車一部供接運愷他命毒品之用，被告蔡敬堯並向被告黃至祥提及因愷他命毒品於運輸過程中耗損僅餘223公斤多之愷他命毒品，其中零頭3包多之愷他命毒品，可由被告黃至祥以每公斤25萬元之價格購買，惟仍須由被告黃至祥徵得「王凱龍」之同意。被告黃至祥乃於105年3月28日下午3時10分許，與其女友陳依汝分別駕駛上開0263-X3號自小客車、上開AGN-0732號黑色BMW自小客車，前往上址阿仁甕缸雞餐廳，與被告蔡敬堯見面，將上開AGN-0732號黑色BMW自小客車交付予被告蔡敬堯，席間被告蔡敬堯並向被告黃至祥借用倉庫藏放愷他命毒品，被告黃至祥則回以俟其考慮後翌日再談。被告蔡敬堯再於105年3月29日上午8時許，搭乘友人 黃和平 所駕駛之上開ALT-3303號自小客車，並囑其不知情之友人蔡旻峻駕駛上開AGN-0732號黑色BMW自小客車，自南投地區出發前往屏東縣里港鄉某快餐店等候「王凱龍」之通知。被告黃至祥則與其女友陳依汝駕駛上開6022-H2號自小客車，於105年3月29日上午10時以前，前往上址7-11超商前，等候被告蔡敬堯。嗣被告蔡敬堯接獲「王凱龍」以黑莓手機訊息通知，即自行駕駛上開AGN-0732號黑色BMW自小客車，前往約定之產業道路，由「王凱龍」所指示之上開不詳男子將上開愷他命毒品，自貨車上搬運至上開AGN-0732號黑色BMW自小客車內後，被告蔡敬堯清點無誤，旋即駕駛上開AGN-0732號黑色BMW自小客車，接續將該批愷他命毒品運輸至上址7-11超商前，正欲將上開AGN-0732號黑色BMW自小客車連同該批愷他命毒品交由被告黃至祥，視其是否同意接運覓地藏放時，以供伺機販賣而尚未及販賣他人，即為行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局高雄第二機動查緝隊、高雄第一機動查緝隊、屏東機動查緝隊、岸巡第六總隊、中部地區巡防局彰化機動查緝隊、嘉義機動查緝隊、高雄市政府警察局苓雅分局、高雄市政府警察局特勤中隊等警巡人員，當場查獲被告蔡敬堯及被告黃至祥，並在上開AGN-0732號黑色BMW自小客車內扣得如附表一編號㈠所示之第三級毒品愷他命224包（驗前總毛重223179.37公克，驗前總淨重約220298.73公克，驗前總純質淨重約196065.86公克），及被告黃至祥所有如附表二編號㈠、㈡所示之現金753,000元、黑莓手機1支、被告蔡敬堯所有如附表一編號㈡所示之黑莓手機1支等物。而認被告蔡敬堯涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項、第12條之準私運管制物品進口罪嫌；被告黃至祥涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助運輸第三級毒品罪及刑法第30條第1項、懲治走私條例第2條第1項、第12條之幫助準私運管制物品進口罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例足資參照）。另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院著有100年度臺上字第2980號判決足供參照）。
三、公訴意旨認被告蔡敬堯涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項、第12條之準私運管制物品進口罪嫌；被告黃至祥涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助運輸第三級毒品罪及刑法第30條第1項、懲治走私條例第2條第1項、第12條之幫助準私運管制物品進口罪嫌，無非係以被告蔡敬堯於偵查中之自白、被告黃至祥於偵查中之供述、查獲照片8張、上址阿仁甕缸雞餐廳監視器影像翻拍照片36張、車牌號碼000-0000號、ALT-3303號、AGN-0732號、6022-H2號自小客車行車軌跡記錄資料、被告蔡敬堯與黃至祥之入出境資訊連結作業資料、內政部警政署刑事警察局105年4月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書、被告蔡敬堯所持有如附表一編號㈠所示之第三級毒品愷他命224包（驗前總毛重223179.37公克，驗前總淨重約220298.73公克，驗前總純質淨重約196065.86公克）、被告蔡敬堯所有如附表一編號㈡所示之黑莓手機1支、被告黃至祥所有如附表二編號㈠、㈡所示之現金753,000元、黑莓手機1支等物資為論據。
四、訊據被告蔡敬堯堅決否認有運輸第三級毒品、準私運管制物品進口犯行，辯稱：伊不清楚被查獲之愷他命係在臺灣或大陸或何處生產，亦不清楚是否從大陸或其他地區輸入臺灣，伊第一次接觸被查獲之愷他命，係由「王凱龍」之小弟即上開不詳男子於105年3月29日早上約10時許，在屏東縣九如鄉附近之產業道路交給伊，伊購買愷他命是要賣，要賺錢等語（見本院卷一第20、89頁）；訊之被告黃至祥堅決否認有幫助運輸第三級毒品、幫助準私運管制物品進口犯行，辯解同上。經查：
㈠按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。查被告蔡敬堯於105年4月1日偵查中固陳稱：「我那時候跟『王凱龍』說要如何安排，就是我們已經說好如果他東西到臺灣，他會用他的黑莓機通知我，因為他的東西走私到臺灣的時間延遲1星期，本來預計到臺灣的時間時3月15日-20日這幾天，貨要到屏東，但從何處上岸我不清楚，因為走私的線是『王凱龍』在安排，我僅有投資，我就用黑莓說你一人給我，我要帶他去看到時候在那邊交貨給我，……反正去跟那個人見面的時間就在15-20日遲延的其中一天，我下去跟他見面後，我帶他去屏○里○鄉○○○○○道路，我就說這邊你隨便挑一個地方，我跟他說如果你大哥如果處理好的那一天，你就在這條路上找一個比較沒有車的地方，你再跟我說，我再來跟你接貨……」等語（見105偵8751卷第118頁）；然於105年4月6日偵查中已陳稱：伊不知愷他命從哪個海岸線上岸等語（見105偵8751卷第135頁）；於本院105年5月18日訊問時復陳稱：伊沒有參與運輸過程，亦不知道他們如何製造或運輸或進口，伊買回來是要賣，要賺錢等語（見本院卷一第20頁）；於本院準備程序時又陳稱：被查獲之愷他命係「王凱龍」從其朋友處購買過來，伊不清楚被查獲之愷他命係在臺灣或大陸或何處生產，亦不清楚是否從大陸或其他地區輸入臺灣，伊第一次接觸被查獲之愷他命，係由「王凱龍」之小弟即上開不詳男子於105年3月29日早上約10時許，在屏東縣○○鄉○○○○○道路交給伊等語（見本院卷一第89頁）。可見，被告蔡敬堯於偵查中固曾稱被查獲之愷他命係經走私至臺灣，然並無明確陳述係於何時、何地、以何方式走私、輸入，嗣並一再表示不知被查獲之愷他命係在何處生產，是否從大陸或其他地區輸入臺灣。而證人許志萍於本院審理時已結證稱：無法判斷如附表一編號㈠所示之愷他命224包是否自大陸所輸入等語（見本院卷二第10頁）。且海巡署南巡局105年6月1日函送高雄第二機動查緝隊職務報告書表示：現場扣案證物即如附表所示愷他命224包，因被告蔡敬堯未供出其來源管道，專案小組尚無法得知該批毒品來源等語。（見本院卷一第53、54頁）。又查，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，係本院職務上所已知。則被告蔡敬堯於偵查、本院審理時均從未明確陳述如附表一編號㈠所示之愷他命224包係於何時、何地、在何處製造或是否從何處輸入臺灣，且依卷證並無法得知如附表一編號㈠所示之愷他命224包之來源以為認定，是並無法排除係屬國內違法所製造。是被告蔡敬堯前開於偵查中所稱如附表一編號㈠所示之愷他命224包係走私進入臺灣之自白，並無其他必要之證據足資佐證與事實相符。
㈡另按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項
目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有(或販賣)之罪。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同）〈最高法院92年度臺上字第1184號判決要旨、24年上字第1673號判例參照）。又按毒品危害防制條例第4條所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內。又該法條所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪（最高法院97年度臺上字第1249號判決要旨供參）。被告蔡敬堯與「王凱龍」合資販入如附表一編號㈠所示之愷他命224包係意圖營利基於販賣愷他命之目的，業已認定如前，則被告蔡敬堯上開從屏東縣里○鄉○○○道路，以上開AGN-0732號黑色BMW自小客車將如附表一編號㈠所示之愷他命224包載至上址7-11超商之行為，依上開說明，並不另成立運輸第三級毒品罪。
㈢再按刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助
犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立（最高法院60年臺上字第2159號判例參照）。查檢察官提出之證據，尚不足以使本院認定被告蔡敬堯構成運輸第三級毒品罪、準私運管制物品進口罪，則被告黃至祥亦當無由成立該2罪幫助犯，附此敘明。
五、綜上，檢察官提出之證據，尚不足以使本院認定被告蔡敬堯有運輸第三級毒品、準私運管制物品進口；被告黃至祥有幫助運輸第三級毒品、幫助準私運管制物品進口之犯行，本院無從形成被告蔡敬堯、黃至祥上開部分有罪之確信。此外，本院復查無其他積極之證據，足資證明被告蔡敬堯、黃至祥有檢察官所指上開犯行。惟檢察官認此部分與被告蔡敬堯、黃至祥前開分別經本院判決有罪之部分，各具有異種想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第30條第1項前段、第2項、第25條第2項、第38條第1項、第4項、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。
中華民國105年12月28日
刑事第四庭審判長法官李雅俐
法官時瑋辰法官黃佳琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉俊宏中華民國105年12月28日附表一：被告蔡敬堯經扣案之物品┌─┬───────┬─────────────────┬───┐│編│扣押物品名稱及│備註│沒收與││號│數量││否│├─┼───────┼─────────────────┼───┤│㈠│愷他命224包│扣押物品目錄表編號1至224（登記毛重│沒收││││依序分別為997公克、999公克、997公│││││克、997公克、996公克、997公克、995│││││公克、998公克、996公克、996公克、│││││997公克、996公克、998公克、997公克│││││、996公克、996公克、996公克、995公│││││克、997公克、996公克、997公克、│││││1000公克、999公克、999公克、999公│││││克、998公克、997公克、1000公克、│││││1000公克、999公克、998公克、998公│││││克、997公克、1001公克、1008公克、│││││998公克、999公克、1007公克、998公│││││克、1003公克、999公克、997公克、│││││998公克、997公克、998公克、998公克│││││、999公克、999公克、999公克、1001│││││公克、998公克、996公克、1002公克、│││││999公克、1000公克、997公克、998公│││││克、996公克、998公克、994公克、│││││1001公克、997公克、997公克、999公│││││克、1001公克、997公克、1000公克、│││││997公克、997公克、1000公克、997公│││││克、999公克、1001公克、1000公克、│││││998公克、1000公克、1001公克、998公│││││克、1001公克、996公克、999公克、│││││999公克、997公克、1000公克、998公│││││克、999公克、996公克、998公克、999│││││公克、997公克、998公克、998公克、│││││997公克、998公克、996公克、996公克│││││、996公克、997公克、998公克、999公│││││克、996公克、996公克、995公克、997│││││公克、996公克、996公克、996公克、│││││996公克、996公克、996公克、995公克│││││、995公克、995公克、998公克、998公│││││克、996公克、996公克、998公克、995│││││公克、995公克、1000公克、996公克、│││││998公克、997公克、998公克、998公克│││││、997公克、1001公克、996公克、995│││││公克、1000公克、998公克、1000公克│││││、996公克、997公克、997公克、998公│││││克、996公克、999公克、1000公克、│││││999公克、998公克、998公克、998公克│││││、999公克、999公克、997公克、997公│││││克、998公克、1000公克、995公克、│││││996公克、998公克、997公克、997公克│││││、996公克、999公克、997公克、998公│││││克、997公克、996公克、995公克、997│││││公克、997公克、998公克、998公克、│││││997公克、997公克、995公克、995公克│││││、996公克、995公克、996公克、994公│││││克、995公克、997公克、997公克、996│││││公克、996公克、996公克、996公克、│││││997公克、998公克、997公克、998公克│││││、997公克、995公克、999公克、998公│││││克、998公克、996公克、996公克、997│││││公克、995公克、995公克、995公克、│││││996公克、1000公克、996公克、997公│││││克、1000公克、999公克、997公克、│││││996公克、998公克、997公克、998公克│││││、997公克、998公克、998公克、997公│││││克、997公克、996公克、998公克、998│││││公克、997公克、996公克、995公克、│││││996公克、997公克、997公克、996公克│││││、996公克、205公克），鑑定結果：驗│││││前總毛重223179.37公克，驗前總淨重│││││約220298.73公克，推估驗前總純質淨│││││重約196065.86公克，驗餘淨重約│││││220298.55公克││├─┼───────┼─────────────────┼───┤│㈡│黑莓手機1支││沒收│├─┴───────┴─────────────────┴───┤│扣案時持有人：蔡敬堯││扣押物品目錄表卷頁：105偵8751卷第46至69頁│└───────────────────────────────┘附表二：被告黃至祥經扣案之物品┌─┬───────┬─────────────────┬───┐│編│扣押物品名稱及│備註│沒收與││號│數量││否│├─┼───────┼─────────────────┼───┤│㈠│現金新臺幣753,│││││000元│││├─┼───────┼─────────────────┼───┤│㈡│黑莓手機1支││沒收│├─┴───────┴─────────────────┴───┤│扣案時持有人：黃至祥││扣押物品目錄表卷頁：105偵8751卷第69頁│└───────────────────────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。