裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第202號刑事判決
裁判日期：民國98年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第202號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人庚○○上訴人即被告丁○○
（現於臺灣臺中戒治所執行中）指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度訴字第482號中華民國97年10月23日第一審判決（起訴案號：97年度偵字第2087號、97年度偵字第2990號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○販賣第一級毒品既遂及定執行刑部分均撤銷。
丙○○上開被訴販賣第一級毒品既遂部分，無罪。
其他上訴駁回（即丙○○、丁○○共同販賣第一級毒品未遂部分）。
犯罪事實
一、丙○○（綽號「雞毛」）前於民國95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以95年度易字第576號、96年度易字第1號、96年度易字第58號判決分別判處有期徒刑8月、
8月、8月確定，嗣因符合中華民國96年罪犯減刑條例之規定，經減刑為有期徒刑4月、4月、4月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定，甫於96年9月27日縮刑期滿執行完畢。
二、丙○○仍不知悔改，本身染有施用毒品之惡習，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，未經允許不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於97年5月2日下午5時42分24秒、5時53分13秒、5時57分24秒許，由辛○○（涉嫌違反毒品危害防制條例部分，另案由檢察官偵辦）以其所有之0000-000000號行動電話，撥打丙○○所持用之0000-000000號行動電話與丙○○聯繫，欲向丙○○購買海洛因1包（價格約1,000元），丙○○予以應允後，與辛○○約定在苗栗縣○○鎮○○路○○○號之亞立飯店，辛○○便前往亞立飯店等候丙○○，因辛○○久候不到丙○○，適遇見行經該處之丁○○，便向其詢問是否知悉丙○○所在，丁○○回覆知悉後，辛○○即拜託丁○○代為前去通知丙○○其已到達，丁○○便前往亞立飯店的中庭，適巧丙○○下樓來到中庭，丁○○即轉告丙○○辛○○已在外等候，丙○○遂交付海洛因1包（含袋重0.2公克，驗餘後淨重0.0336公克）予丁○○，並要求丁○○交予在外等後之辛○○，且告知辛○○會付錢等語，丁○○亦明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，未經允許不得持有、販賣，仍同意替丙○○交付，旋於同日下午6時5分許，持上開丙○○所交付之海洛因1包，至亞立飯店對面之頭份鎮農會前欲交付予辛○○，於辛○○交付900元（因辛○○未帶足1,000元，先交付900元）予丁○○，而丁○○正欲將該包海洛因交予辛○○之際，適為苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所警員 傅玉郎 、 許時明 當場發現加以盤查，丁○○隨即將尚未交付之海洛因丟棄地上而未遂，惟其手上仍持有辛○○交付之現金900元，而辛○○則趁隙逃離，然隨即為追緝之員警查獲，並於丁○○身上扣得現金900元、丟棄地上之海洛因1包（含袋重0.2公克，驗餘後淨重0.0336公克），及在辛○○身上扣得其所持用之行動電話（含門號0000-000000號SIM卡1張）1支，且經由其等之供述而循線查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人辛○○、證人即共同被告丁○○在偵查中以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，已經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，其陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，證人辛○○、證人即共同被告丁○○於偵查中之證述，自有證據能力。
二、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證人即共同被告丁○○於原審法院97年10月2日審理時，以證人之身分作證，並經交互詰問，已確實保障被告丙○○之訴訟權。因此，原審法院就共同被告丁○○之供述，已予共同被告丙○○有對質詰問之機會，故原審法院就共同被告間所為證據調查之程序，業已踐行法定之程序，本院認本件以共同被告之陳述作為證據為適當。
三、本案檢察官、被告2人及渠等之辯護人並未就除上列以外，其餘卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內上列以外之證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案其餘調查之卷內證據均有證據能力，先予敘明。
貳、被告二人共同販賣第一級毒品未遂部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有前揭犯行，辯稱：97年5月2日當天 伊都 在亞立飯店，沒有到過「圓寶遊藝場」，當天下午5時左右，辛○○確實曾經撥打電話與伊聯絡，但電話中辛○○僅係詢問伊現在何處，並未談及購買海洛因之事，伊在亞立飯店時，有看到辛○○被警察逮捕時，遭警察追打，伊懷疑辛○○指證伊販賣毒品係因為遭警員刑求所致；伊與共同被告丁○○從未有任何財物上接觸，不會有毒品買賣互動，丁○○所為不利於伊之供述，應係案發之前，伊與丁○○發生口角衝突所致云云。被告丁○○則對於前揭時、地幫忙丙○○交付毒品海洛因予辛○○，並於收取辛○○所交付之900元，然尚未交付海洛因之際，即為警查獲等情，坦承不諱，惟辯稱：案發當日伊巧遇辛○○，受其所託後，前往找丙○○，遇到丙○○後始知購買毒品之事，顯見伊係以幫助販賣毒品之犯意為本件犯行，伊與丙○○並無共同犯罪之意思聯絡；另伊於被查獲後，供出毒品來源係丙○○並因而查獲，應依法減輕其刑云云。
二、本院查：㈠被告丁○○於警詢、偵查及原審法院審理時均供承：97年5
月2日下午5、6點左右，伊在前往下公園的路上遇見辛○○，辛○○問伊有沒有看到丙○○，伊說有，辛○○要伊幫他，伊就去亞立飯店樓下，在亞立飯店中庭，綽號「雞毛」之男子（指丙○○）就拿1包海洛因給伊，要伊交給在對面等的辛○○，但還沒有將海洛因交給辛○○，警察就衝上來了，但是辛○○已經交給伊1張500元，4張100元之紙鈔，伊之所以幫「雞毛」將毒品交給辛○○，係因為伊跟「雞毛」買毒品時，「雞毛」說錢可以先欠著，「雞毛」就是丙○○等語（見同上偵查卷第11-13、19、95-96、129-130、原審卷第90、140-142、147-148頁），其對於有於案發時、地，替被告丙○○交付海洛因1包予辛○○，並收取辛○○所交付之900元乙情坦承不諱；且被告丁○○於檢察官偵查及原審法院審理中經以證人之身分命其具結後，其先後證述內容均與上開供述內容一致。
㈡證人辛○○於97年5月3日檢察官偵訊時具結證稱：伊於97年
5月2日傍晚5點多，以持用之0000-000000號行動電話打電話給綽號「雞毛」的人，「雞毛」的電話輸入在伊的行動電話裡面，伊共打3通電話給「雞毛」，第一通是從伊住處到頭份的路上，問他（指丙○○）在哪裡，他說在頭份農會對面的亞立飯店，第二通是快到頭份時，有告訴「雞毛」，伊快到了，第三通是告訴「雞毛」伊已經在樓下了，「雞毛」說他馬上下來，伊打電話給「雞毛」是要向他買海洛因，電話中並沒有講明數量及價格，通常沒有講明就是拿1小包，1小包約1,000元，伊在亞立飯店樓下等的時候，丁○○走過來，因伊之前看過丁○○跟「雞毛」在一起，伊問丁○○是否「雞毛」叫你下來，丁○○說是，伊先給丁○○900元，丁○○正要將毒品交給伊時，警察就來了，伊還沒拿到毒品，丙○○就是綽號「雞毛」的人等語（見同上偵卷第90-91頁）；其復於原審法院97年10月2日審理時到庭結證：伊在「圓寶遊藝場」認識丙○○，而丁○○也曾經在「圓寶遊藝場」看過，有幾次遇到丙○○時，有看到丁○○在旁邊，丁○○有白斑，樣子比較好記，今年過完年左右，在「圓寶遊藝場」遇到丙○○時，有跟他留過電話，案發當天伊有打電話問丙○○有沒有東西，他就叫伊到亞立飯店那邊，電話中沒有說數量價格，是靠默契，當天伊先打電話給丙○○，問他有沒有東西，他說在亞立飯店樓下等他，伊到亞立飯店時，再打電話跟他說伊到了，約5到10分鐘丙○○都沒有下來，伊就遇到丁○○，就問他有沒有看到「雞毛」，丙○○叫「雞毛」，丁○○就走進中庭，因伊在對面車上，不知道丁○○有無上樓，在等的時候，伊又有打電話給丙○○，他就說快下來了，沒多久，丁○○就走出來，伊就把900元交給他，警察就來了，毒品伊並沒有拿到等語（見原審法院卷第153-157、159頁），核與被告丁○○於警詢、偵查及原審法院審理時之供述暨其以證人身分具結後之證述情節相符。
㈢又證人辛○○於97年5月2日下午6時5分許，在苗栗縣○○鎮
○○路○○○○○號之頭份農會前為警查獲時，經警檢視其持用之行動電話通話紀錄，確於97年5月2日下午5時56分有與「雞毛」0000-000000號通話之紀錄，且經調閱證人辛○○所持用之0000000000號行動電話97年5月2日之通聯紀錄後，於97年5月2日下午5時42分24秒、5時53分13秒、5時57分24秒許，該門號確實有與0000-000000號行動電話聯繫之紀錄，而該0000-000000號行動電話係被告丙○○所持用等情，亦為被告丙○○所自承，並有行動電話畫面翻拍照片1張、通聯調閱查詢單及雙向通聯紀錄各1份在卷足參（見同上偵查卷第76、108-123頁、原審法院卷第30、55頁），堪認證人辛○○上開所述並非無據，而證人辛○○與被告丙○○，亦無任何恩怨、過節或糾紛，此為其等所自承，證人辛○○應無甘冒偽證罪責，而故意誣指被告丙○○之可能，益見證人辛○○之證詞堪以採信。
㈣被告丙○○雖辯稱：伊有看到辛○○被警察毆打，辛○○指
證伊，應係遭警察刑求所致云云。惟證人辛○○於原審法院審理時證稱：伊在97年5月2日被警察逮捕時，伊跑給警察追，有被警察用槍托打背後一下，其他並沒有遭到毆打或刑求等語（見原審法院卷第151、159頁），是被告丙○○前揭抗辯已屬無據。況且，證人辛○○於97年5月3日檢察官偵訊時及於97年10月2日原審法院審理時均為相同之指證，而檢察官之偵訊並無證據顯示證人辛○○係遭受強暴、脅迫等外力干擾而影響其自由陳述之情況下而為證述，足認證人辛○○之證述並無非出於自由意識之情事，被告前揭辯稱，難以採信。
㈤按刑法上之幫助犯，以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成
要件以外之行為而成立。又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，茍已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，縱以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（參照最高法院96年台上字第7057號判決意旨）。本案被告丁○○雖係協助被告丙○○交付海洛因予辛○○，並代被告丙○○向辛○○收取販賣海洛因之價款，已參與販賣海洛因之構成要件行為，其雖以幫助他人犯罪之意思參與構成犯罪事實之一部，依照前述說明，仍係販賣毒品之共同正犯。故被告丁○○辯稱：被告丁○○應僅構成幫助犯云云，尚非可採。
㈥此外，並有扣案海洛因1包（驗餘後淨重0.0336公克）、現
金900元足資佐證；又前揭經當場扣案之白色粉末（即海洛因）1包確含有一級毒品海洛因成份，此有行政院衛生署草屯療養院97年7月21日草療鑑字第0970006215號鑑定書1紙可稽（見原審法院卷第175頁），更足以佐證被告丁○○之自白及證人辛○○證述之憑信性。
㈦從而，被告丙○○所辯應屬事後卸責之詞，不足採信；被告
丙○○、丁○○此部分事證已臻明確，渠等此部分犯行均堪以認定。證人乙○○於本院審理時證稱：案發當日被告丙○○有到伊與己○○所居住之亞立飯店9樓房間探親，惟丙○○何時離開、其間有無其他人來看丙○○或丙○○與何人聯絡、或短暫外出等情，伊均無法確定等語，是無法為被告丙○○有利之認定甚明，併予敘明。
㈧按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又以政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。且毒品海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案被告丙○○與證人即共同被告丁○○、辛○○既非至親或有特殊之情誼關係，若無營利之意圖，豈可能僅依證人即共同被告丁○○、辛○○之聯絡即交付海洛因供渠等施用？衡情被告丙○○當無甘冒刑罰制裁之重典，而毫無利得？被告丙○○顯具有意圖營利販賣海洛因之犯意，亦堪認定。
㈨另按犯毒品危害防制條例第4條第1項至第4項、第5條第1項
至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文；其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫，故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言；如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（最高法院95年度台上字第489號判決可資參照）。本案被告丁○○固於警詢時即坦承係由被告丙○○提供海洛因予辛○○交易等情，且被告丙○○亦經檢察官以販賣第一級毒品罪提起公訴，惟被告丁○○並非向被告丙○○購買海洛因以販賣牟利，而係被告丙○○提供海洛因交付被告丁○○轉交海洛因予辛○○及收取價款，已如前述，其與被告丙○○為共同正犯，則縱使被告丁○○於偵查階段供出被告丙○○，亦僅屬供出共犯，並未供出上游之毒品來源，參酌首揭所述，自不得依據毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑。綜上所述，本案事證已臻明確，被告丙○○、丁○○販賣第一級毒品海洛因之犯行，均堪予認定，應依法論科。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品。核被告丙○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品罪未遂罪。公訴意旨雖認被告丙○○、丁○○此部分之犯行係構成同條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪，惟因被告丙○○雖已與證人辛○○就販賣第一級毒品海洛因達成合意，已如前述，而已實施犯罪構成要件而著手販賣海洛因毒品之行為，然證人辛○○與被告丁○○交易之際，即為警查獲，證人辛○○並未取得其所購買之海洛因，亦如前述，渠等尚未完成毒品交易之結果，難認已達於既遂之程度，應認該次販賣第一級毒品之犯行僅止於未遂（最高法院96年台上字175號判決意旨參照），公訴意旨容有誤會，惟因罪名同為販賣第一級毒品罪，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸變更起訴法條。又被告丙○○、丁○○因販賣而持有毒品海洛因之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○雖以幫助被告丙○○販賣海洛因之犯罪意思而參與，然已參與販賣毒品之構成要件行為，仍屬共同正犯。又，被告丙○○前有如事實欄所載之刑案科刑及執行紀錄，於96年9月27日執行完畢等情，有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，被告丙○○受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案前揭之罪，為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，餘依法加重其刑。被告丙○○、丁○○2人，已著手於犯罪行為之實行，惟尚未將毒品交付購買者而尚未完成毒品交易，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並就被告丙○○販賣未遂部分先加後減。又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告丙○○、丁○○所為販賣第一級毒品未遂部分，次數僅有1次，販賣毒品數量非鉅，尚未既遂即遭查獲，並非惡性極重之大毒梟，倘依據未遂犯之規定減輕其刑，各科以法定最低刑度，均猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，所犯上開販賣第一級毒品各罪，均爰依刑法第59條規定，減輕其刑，就被告丙○○販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑部分不再加重，就被告二人依法均遞予減輕其刑。
四、原審法院就此部分，因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條規定，並審酌被告丙○○無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，為圖一已不法利益，任將海洛因販賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，並考量本案之共犯結構，被告丙○○處於指揮地位，被告丁○○僅係幫助丙○○交付毒品及收取價款，且本案販賣海洛因之數量非鉅，被告丁○○為警查獲後，始終坦承犯行，並供出共犯，得以查獲被告丙○○，被告丙○○否認犯行之犯後態度暨渠等動機、目的、智識程度等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑；又：Ⅰ扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘後淨重0.0336公克），係屬查獲之第一級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予沒收銷燬之；又盛裝上開毒品之包裝袋1只，因其內毒品無法析離完盡，應併予沒收銷燬。Ⅱ扣案現金900元，係證人辛○○交付予被告丁○○之購買海洛因之代價，係屬被告2人犯罪之所得，被告2人既屬共同正犯，依照上開規定，併宣告與共犯連帶沒收之，原審此部分之判決，認事用法核無違誤，量刑亦屬允當。被告二人分別以前詞提起上訴，其等此部分之上訴為無理由，應予駁回。
參、被告丙○○販賣第一級毒品既遂部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○於97年5月2日下午2時許，在苗栗縣○○鎮○○路「圓寶遊藝場」，以新臺幣800元之價格，販賣海洛因1包（重量不詳，以夾鍊袋包裝）予丁○○，惟因丁○○身上沒錢，丙○○遂同意待丁○○有錢時再支付。丁○○於取得毒品後約半小時，即在苗栗縣○○鎮○○街「苗栗客運」前，以將海洛因摻入香菸，點燃吸食之方式，施用上開購得之海洛因1次，因認被告丙○○另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌。
二、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白或不利於己之陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院91年度台上字第6404號判決參照）。
三、公訴意旨認被告丙○○涉有此部分犯行，係以證人丁○○之證述及證人丁○○為警查獲後，於97年5月2日下午6時40分在頭份派出所所採集之尿液，經送檢驗結果，確呈現海洛因代謝物嗎啡陽性反應為其論據。訊據被告丙○○矢口否認有此部分犯行，辯稱：97年5月2日當天伊都在亞立飯店，沒有到過「圓寶遊藝場」，也沒有販賣海洛因予丁○○等語。
四、本院查：㈠證人即共同被告丁○○於97年5月3日警詢時證稱：「警方在
我正在交易一級毒品海洛因的時候，警方衝上來，毒品就從我的手中掉在地上，所以警察是在交易地點的地上查扣（毒品）的」「（問：最近一次是在何時地吸食毒品海洛因？）答：97.5.1日下午15時許，○○○鎮○○街苗栗客運前邊走邊抽煙」「（問：你最後一次是於何時地跟叫雞毛【即被告丙○○，以下同】的男子購買海洛因毒品施用？）答：97.
5.2日下午15時許，○○○鎮○○路上公園旁邊的電玩店前面買的」「（問：你是以多少錢購買毒品海洛因？購買多少？）答：是800元購買但是他給我先欠著，還沒給他錢，重量我不知道」「（問：你所施用的毒品是由何而來？）答：是跟叫雞毛的男子所購買的」「（問：你跟叫雞毛的男子購買過幾次毒品？）答：一次」等語。再於同日檢察官偵訊時證稱：「（問：最近有無施用毒品？）答：昨天下午兩點多，在往元寶的路上以抽煙的方式抽取海洛因」「（問：昨天用的海洛因何來？）答：雞毛給的，在我抽的前半個小時，我在元寶遇到他，我跟他用欠的」「（問：他給你多少？）答：只有一點點，也是用夾練袋裝的，他說800元」「（問：你說欠著是什麼意思？）答：我就是說有錢的時候在還他，他也同意」「（問：那他昨天也是賣給你，只是他還沒有收錢？）答：是，我也是因為欠他人情，所以才幫他拿毒品給辛○○」「（問：跟雞毛買過幾次毒品？）答：昨天是第一次，因為之前有看過朋友跟他拿過，所以才問他可不可以給我欠」「（問：多久吸食一次海洛因？）答：人家給我用我才用，大約二天一次，有時候三天左右」等語。
㈡證人丁○○為警查獲後，於97年5月2日下午6時40分在頭份
派出所所採集之尿液，經送檢驗結果，確呈現海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司97年5月19日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、苗栗縣警察局頭份分局尿液採驗作業管制紀錄各1份附卷足稽。
㈢依上開證人丁○○之證述內容，被告丙○○販賣毒品海洛因
供其施用，倘為真實，其與丙○○即成立非法（持有）施用海洛因及販賣海洛因罪名，在實體法上具有對向犯罪之必要共犯關係，為擔保其供述之真實性，依上開說明，自須有足以令人確信證人丁○○所供述被告丙○○販賣毒品海洛因之犯罪事實為真實之補強證據，始能採為論處被告丙○○罪刑之依據。
㈣然證人丁○○尿液檢查結果，就證據關連性上，僅足以證明
其有施用毒品海洛因之事實，至所施用毒品海洛因之來源是否確切來自被告丙○○，除證人即共同正犯丁○○之供述外，仍乏其他積極證據足佐。至前揭被告丁○○與丙○○共同販賣毒品海洛因予辛○○未遂部分，與被告丙○○此部分犯嫌，乃為可分離、彼此獨立事件，不具必然關連性，亦即被告丙○○上開有罪之事證，與此部分起訴事實不具證據關連性，因此無法成為補強證據甚明。
五、遍查全卷，公訴人除上開證人丁○○之供述外，並未舉出被告涉犯上開罪嫌之其餘積極事證，是依前開刑事訴訟所定證據法則，在別無其他補強證據擔保證人丁○○供述內容真實性之情形下，無法僅憑該不利供述，為認定被告丙○○此部分犯罪之唯一證據。
六、綜合上述，公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據，足以証明被告丙○○確應負此部分罪責，被告丙○○之犯行尚屬不能証明。原審就此部分誤為有罪判決，即有未當，被告丙○○上訴指摘原審此部分判決不當，為有理由，應將此及定執行刑部分予撤銷，被告丙○○此部分犯罪不能證明，自應依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知無罪之判決。
肆、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年3月18日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官蔡王金全法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
除被告丙○○對改判無罪部分不得上訴外，其餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官粘銘環中華民國98年3月18日