裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第814號刑事判決
裁判日期：民國112年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第814號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官上訴人即被告許金中指定辯護人本院公設辯護人 陳冠銘 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第854號中華民國112年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第5977、8298號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許金中明知 甲基 安非他命為行政院衛生福利部明令公告列管之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國111年5月7日18時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路000號住處，詢問 陳逸宏 要不要施用桌上吸食器內的甲基安非他命，陳逸宏就拿取許金中放置於桌上之玻璃球吸食器（内置有不詳數量之甲基安非他命，未達淨重10公克以上），當場點火燒烤後施用，許金中即以此方式無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予陳逸宏。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局（下稱鹿港分局）報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查，本案判決所引用之被告許金中以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第105、109頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
㈡按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於原審審理中坦承不諱（見原審卷第132
、218頁），經核與證人陳逸宏（下逕稱其名）於偵查（見偵5977號卷2第118、162至163頁）及原審審理時（見原審卷第128至129頁）證述相符，復有車牌號碼000-000號機車之車行記錄匯出文字資料、監視器錄影畫面翻拍照片（見偵5977卷2第147至149頁）在卷可稽，是足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪可採信。
㈡從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，不得非法持有、轉讓。而甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。故行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合情形。因毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金。藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或有毒品危害防制條例第9條所定加重情形，致經依法加重後之法定刑，較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重外，依重法優於輕法原則，應適用重法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰（最高法院109年度台上字第2024號判決、109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡刑之加重、減輕：
⒈按前階段被告構成累犯之事實及後階段應加重其刑之事項，
均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。此為最高法院最近統一之見解。查，本案就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，檢察官於原審及本院審理時皆已主張並具體指出證明之方法，並經踐行調查、辯論程序（見原審卷第239、241頁；本院卷第136至137頁）。被告前因竊盜、毒品等案件，分別經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以98年度易字第644號判決判處有期徒刑7月確定，以98年度訴字第1239號判決判處有期徒刑10月確定，以98年度簡字第1984號判決判處有期徒刑4月、4月確定，以98年度訴字第1912號判決判處有期徒刑10月確定，並經定應執行有期徒刑2年8月確定；又因施用毒品、販賣毒品等案件，分別經彰化地院以98年度訴字第1791號判決判處有期徒刑7月確定，以99年度訴字第940號判決判處有期徒刑9年3月確定，並經定應執行有期徒刑9年6月確定，經接續執行，於107年5月30日假釋出監，於110年7月29日假釋期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為證，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，觀諸被告構成累犯之前案與本案均為毒品相關案件，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，則依本案之犯罪情節觀之，並無司法院釋字第775號解釋所指應量處最低法定刑，且無法適用刑法第59條規定減輕之情形下，致生被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符罪刑相當原則、比例原則之情事，故有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，應依刑法第47條第1項規定就本案被告所犯加重其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。被告雖於本院審理時認罪，但於偵查中否認犯行，無上述減刑規定之適用。
四、原審審理結果，認為被告上開轉讓禁藥犯行事證明確，適用相關論罪科刑之法律規定，並以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命具有高度成癮性，戒癮不易，其轉讓行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意轉讓甲基安非他命，戕害他人健康，欠缺守法觀念，應予非難；並審酌被告犯後於審理中終於坦承犯行，勇敢接受法律制裁，尚有悔意，再參酌被告轉讓禁藥之對象人數1人、次數1次、轉讓禁藥數量，暨其為國中畢業之智識程度、家庭經濟情形、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月，經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及理由，並載敘被告構成累犯及應加重其刑之理由，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，均不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利而基於販賣第一、二級毒品之犯意，為附表所示之販賣第一、二級毒品行為，並均完成交付，因認被告此部分所為，分別涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
另按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照，上開4則判例效力均與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。末按依毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第1l條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。購買毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，是販賣、轉讓、施用或持有毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性較通常一般人更有所懷疑，故其陳述須無瑕疵可指外，為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據（最高法院112年度台上字第580號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第一級毒品及第二級毒品等罪嫌，無非係以被告於警詢及檢察官偵訊時之供述；證人陳玉香、李錫金（下均逕稱其名）、陳逸宏於警詢及檢察官偵訊時之證述；陳玉香、李錫金、陳逸宏指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表暨犯罪嫌疑人指認表及指認照片對照表；被告所持用之0000000000號行動電話門號、陳玉香持用之0000000000號行動電話門號之通聯調閱查詢單，以及被告與陳玉香手機內Line語音通話及文字對話紀錄翻拍照片；車牌號碼0000-00號自用小客車之車輛詳細資料報表（車主為李錫金）及該汽車前往被告住處之員警蒐證影像截圖；陳逸宏之戶籍資料、車牌號碼000-000號普通重型機車之車輛詳細資料報表（車主為陳逸宏之父）及該機車之彰化縣警察局車行記錄匯出文字資料；彰化地院111年聲搜字第371號搜索票影本、鹿港分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片、現場蒐證影像、查獲毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、毒品初驗照片；被告、陳玉香、李錫金、陳逸宏等人之委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表與濫用藥物尿液檢驗報告；法務部調查局濫用藥物實驗室111年7月5日調科壹字第11123013720號鑑定書；衛生福利部草屯療養院111年5月26日草療鑑字第1110500437號鑑驗書；被告住家門口其他車輛出入之蒐證影像截圖為其論據。訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因、甲基安非他命給陳玉香、李錫金、陳逸宏等語（見本院卷第103至104、136頁）；辯護人則為被告辯護稱：陳逸宏、陳玉香、李錫金等毒品買受者的證述，應該要有其他充分的補強證據，始能作為論罪的依據，但是除了這些證人的證詞，都有前後不一的瑕疵之外，檢察官所提出的其他證據，均不充分，自不能定被告有罪等語（見本院卷第138頁）。經查：
㈠被告如附表編號1、2所示之販賣第二級毒品甲基安非他命與
陳玉香、李錫金部分：⒈陳玉香於警詢及偵訊證稱：111年3月22日、111年4月25日有
跟李錫金一起到被告住處各購買甲基安非他命1包，現場有李錫金跟被告朋友等語（見偵5977卷2第165至169、206至208頁）；又李錫金於警詢及偵訊證稱：111年3月22日、111年4月25日，我和陳玉香各合資向被告購買甲基安非他命，交易方式各為一手交錢一手交毒品，被告與陳玉香交易，我在旁邊等語（見偵5977卷2第212、243頁），是陳玉香、李錫金警詢及偵訊雖一致證述渠等於如附表編號1、2所示之時、地一起合資向被告購買甲基安非他命等情，惟均明確證述交易時李錫金在旁邊一情；然李錫金於原審審理時證稱：111年3月22日、111年4月25日，我有和陳玉香到彰化縣○○鄉○○路000號去購買甲基安非他命，陳玉香說是向「 阿忠 」購買，都是陳玉香進屋購買，我在車上，我是跟陳玉香合資，一人一半，各出2,500元等語（見原審卷第221至230頁），是李錫金關於交易當時是否在旁邊，而親眼目睹一手交錢一手交毒品等情，前後所述略有不同，且與陳玉香於警詢及偵訊所述被告於交易時在旁邊一節不符，已非無瑕疵可指。
⒉又觀諸被告與陳玉香於111年3月8日前之LINE對話內容如下：
「被告：跟你朋友說晚上要和他要不要如果要藝人30號。陳玉香：快回電給我。快快快。」（見偵5977號卷1第187頁）， 可知渠 等對話已提及毒品交易之隱晦暗語，且陳玉香於警詢及偵訊證稱：該次談話内容是被告向我詢問要不要向他購買毒品非他命，本次沒有交易成功，因為這次我在工作沒有想要購買等語（見偵5977號卷2第168頁），是該次交易並未完成，且與本案交易無關。另被告與陳玉香於111年3月22日LINE通訊如下：11時39分有語音通話、12時15分有文字「回來了嗎？」，12時41分有語音通話、16時52分有文字「回來了？」等紀錄（見偵5977號卷1第189頁），雖陳玉香於警詢及偵訊均證稱：該次談話内容是我與李錫金要向被告購買安非他命，交易時間為3月22日20至21時許，交易地點在被告住家，我以5,000元購買毒品安非他命1小包（重量不詳），交易方式為一手交錢一手交毒品，是被告本人與我交易等語（見偵5977號卷第168至169頁），惟陳玉香證述有上開瑕疵，且該次通話因語音通話內容不明，最後對話內容「回來了」，固有可能係陳玉香確認被告是否返家，欲前往被告住處向其購買毒品，然亦有可能僅確認被告是否返家，既無毒品交易相關之隱晦暗語，尚難認與毒品交易相關，自難作為陳玉香、李錫金上開證述之補強證據。
⒊再者，參諸卷附蒐證錄影畫面翻拍照片（見偵5977號卷2第19
頁），可知李錫金於111年3月24日13時46分47秒駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往被告住處，惟李錫金迭於警詢、偵訊及原審審理時證稱：111年3月24日當天沒有買到毒品等語（見偵5977卷2第211至212、242頁；原審卷第227至228頁），是該次交易未完成，且111年3月24日亦與如附表編號
1、2所示之交易無關，自難以該次李錫金前往被告住處欲購買甲基安非他命之蒐證照片作為補強證據。再觀諸卷附蒐證錄影畫面翻拍照片（見偵5977號卷1第231頁；卷2第3至4、1
9、29、43、61頁），可知司法警察於111年3月24、26日均能調得閱監視器影像，調查前往被告住處購毒之嫌疑人，且李錫金於111年3月24日前往被告住處欲向被告購買毒品，該次監視器亦清楚拍攝到李錫金駕車抵達被告住處之畫面，則如附表編號1所示之毒品交易即在111年3月23日前一日，卻無李錫金駕車抵達該處之畫面，另如附表編號2所示之毒品交易係在上開蒐證錄影之後，影像應未遭覆蓋，卻未見李錫金駕車抵達該處之畫面，實有可疑。
⒋從而，陳玉香、李錫金上開不利於被告之證述，是施用毒品
者所為毒品來源之證言，為有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人也已有所懷疑，故其陳述須無瑕疵可指外，為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據，惟陳玉香、李錫金證述內容略有齟齬，已非無瑕疵可指；又陳玉香與被告之LINE對話內容亦無從作為陳玉香、李錫金上開證述之補強證據；佐以卷附蒐證錄影畫面亦無與如附表編號1、2所示之交易相關之畫面，自無從相互印證陳玉香、李錫金上開所述是否屬實，即難據此為不利被告之認定。
㈡被告如附表編號3所示之販賣第一級毒品海洛因與陳逸宏部分：
⒈陳逸宏於警詢及偵查中均證稱：於111年5月7日18時許，我前
往彰化縣○○○○村○○路000號，向被告購買1,000元之海洛因毒品（實重0.2公克）等語（見偵5977號卷2第117至118、162至163頁），但於原審審理時證稱：111年5月7日是被告請我海洛因及安非他命，安非他命是在被告住處吃，海洛因1包是拿回家吃，被告沒有拿錢云云（見原審卷第122至128頁），是陳逸宏前後證述不一，惟關於何以前後所述歧異之原因，陳逸宏僅稱：因為那天我有吃安眠藥，頭暈，我也不知道云云（見原審卷第129頁），尚難認有合理之說明。衡以，況販賣毒品乃我國嚴禁之重罪，交易通常隱密進行，故購毒者之證述對於販毒者是否成罪而言，至關重要，倘購毒者與販毒者並無重大怨隙或糾紛，實無甘冒偽證罪責，故意設詞虛構他人販賣毒品之情節，誣陷無辜之人令入囹圄之合理動機存在。被告雖供稱：陳逸宏要跟我借錢，但是我不借他，再來他遇到我都不打招呼等語（見本院卷第103頁），是依被告所述，渠等彼此間僅係借錢未果之小事，實難認陳逸宏有何因此小事甘冒偽證罪責，故意設詞虛構被告販賣毒品之情節，誣陷無辜之人令入囹圄之合理動機存在。準此，陳逸宏於警詢及偵訊所述向被告購買海洛因之證詞，尚難認子虛。稽之，被告坦承於如附表編號3所示之時間，陳逸宏確實到其住處一情屬實（見本院卷第105頁），惟辯稱：陳逸宏來我家敲門，問我身上有沒有錢，他向我借1、2,000元，我就問他說他家裡不是有人感染新冠病毒嗎，怎麼還跑出來，我就跑去拿口罩，當時他有看到我桌上有吸食安非他命的用具，他就自己跑進來、拿起來吸，我去客廳後面小房間，拿到口罩出來後，我就跟陳逸宏說，你怎麼跑進來吸這個，趕快出去，我就把錢借給他，叫他趕快走云云（見本院卷第105頁），足見被告所辯與陳逸宏於原審審理所述不相侔，從而，陳逸宏於原審翻異前詞所為之證述，既無法合理說明何以前後所述不一，復與被告所述未合，顯然係迴護被告之詞，難認可採。
⒉從而，陳逸宏於警詢及偵訊所證向被告購買海洛因固非虛妄
，然此不利於被告之證述，是施用毒品者所為毒品來源之證言，為有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人也已有所懷疑，故其陳述須無瑕疵可指外，為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據，然除陳逸宏之證述外，並無其他證據足資補強其證述確與事實相符，即難據此為不利被告之認定。
四、綜上所述，被告所辯雖非完全可採，惟公訴意旨認被告涉犯如附表編號1至3所示之販賣第一級毒品、第二級毒品犯行所舉之各項直接、間接證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此部分即無從形成對被告為有罪之確信，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，應為有利於被告之認定。揆諸首揭說明，因不能證明被告此部分販賣第一級毒品、第二級毒品犯罪，此部分自應諭知其無罪之判決。從而，本案尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信被告販賣第一級毒品、第二級毒品犯行為真實之程度，原審因而為被告此部分無罪之諭知，經核於法無違，應予維持。檢察官上訴意旨仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，重為爭執，並為相異之評價，復未提出其他積極證據證明被告確有此部分犯行，尚難說服本院推翻原判決。檢察官上訴無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王元郁提起公訴，檢察官楊閔傑提起上訴，檢察官林思蘋到庭執行職務。
中華民國112年6月29日
刑事第五庭審判長法官張智雄
法官林源森法官陳鈴香以上正本證明與原本無異。無罪部分被告不得上訴。
檢察官就無罪部分如提起上訴，應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國112年6月29日〈附錄法條〉刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編號許金中販賣毒品之犯行1時間：民國111年3月22日20、21時許。地點：彰化縣○○鄉○○村○○路000號許金中住處。行為：許金中基於販賣第二級毒品以牟利犯意，以新臺幣（下同）5,000元現金之對價，販賣1包甲基安非他命給情侶陳玉香、李錫金2人施用。2時間：民國111年4月25日17、18時許。地點：彰化縣○○鄉○○村○○路000號許金中住處。行為：許金中基於販賣第二級毒品以牟利犯意，以5,000元現金之對價，販賣1包甲基安非他命給情侶陳玉香、李錫金2人施用。3時間：民國111年5月7日18時許。地點：彰化縣○○鄉○○村○○路000號許金中住處。行為：許金中基於販賣第一級毒品以牟利犯意，以1,000元現金之對價，販賣1包海洛因給陳逸宏施用。