裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年交上易字第354號刑事判決
裁判日期：民國112年06月29日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度交上易字第354號上訴人即被告 廖家瑜 上列上訴人即被告因公共危險案件，不服臺灣南投地方法院111年度交易字第224號中華民國112年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第7447號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑之部分撤銷。
廖家瑜所犯之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、審判範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」原審判決後，上訴人即被告廖家瑜（下稱被告）明示僅針對刑之部分提起上訴（見本院卷第64頁），對於原判決認定之犯罪事實、所犯罪名均不爭執而未上訴，故依前揭規定意旨，本院應僅就原判決之刑部分妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍，先此說明。
二、本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名，詳如第一審判決書之記載。
三、按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。故法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。又構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決要旨亦可供參酌）。被告前前因公共危險案件，經本院110年度投交簡字第208號判決判處有期徒刑5月確定（下稱前案），於民國110年8月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第40頁）。本件檢察官起訴書犯罪事實欄載明「廖家瑜前於民國98年間，因公共危險案件，經本署檢察官以98年度速偵字第89號為緩起訴處分，緩起訴期間為1年，期滿未經撤銷；復於104年間，因公共危險案件，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以104年度投交簡字第619號判決判處有期徒刑5月確定，於105年1月26日易科罰金執行完畢；又於110年間，因公共危險案件，經南投地院以110年度投交簡字第208號判決判處有期徒刑5月確定，於110年8月18日易科罰金執行完畢」等語（見原審卷第7頁），並於「證據並所犯法條」欄記載「又被告曾受如犯罪事實欄所述之有期徒刑執行完畢後，有刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯」等語（見原審卷第8頁），原審審理時向被告提示全國前案紀錄表後，被告亦表示沒有意見（見原審卷第15頁），是檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之施用毒品前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。嗣經原審及本院對被告前案紀錄表（所載論罪科刑之施用毒品前案資料及執行完畢日期均與偵查卷附刑案資料查註紀錄表相同）踐行文書證據之調查程序，被告均不爭執（見原審卷第15頁、本院卷第66頁），堪認檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。惟檢察官於起訴書「證據並所犯法條」欄僅記載「...請依刑法第47條第1項規定，加重其刑」等語（見原審卷第8頁），於原審審理時亦僅概括說明「被告於前案公共危險執行完畢5年後再犯本件公共危險案件，顯有刑罰反應薄弱之情況，請依法加重其刑」等語（見原審卷第31頁），並未具體指出被告所犯前後二罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾使本院得以綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，亦未指出證明方法供原審及本院調查、辯論，實難認檢察官已就被告構成累犯應加重其刑之事項，善盡說明之責任，依前揭說明，自難依刑法第47條第1項規定加重其刑，爰就其前科素行，於量刑部分列入刑法第57條第5款犯罪行為人之品行之審酌事項予以評價。
四、原審判決關於被告公共危險犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本院認為檢察官尚未就被告構成累犯應加重其刑之事項，善盡說明之責任，原審遽依刑法第47條第1項規定加重其刑，難認妥適，被告上訴認原審量刑過重，為有理由，應由本院撤銷改判。
五、爰審酌被告前有3次酒醉駕車之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第39至41頁），素行難認良好；被告明知飲酒後精神狀態已受相當影響，猶圖一己往來交通之便，率爾於酒後無照駕駛自小客車上路，對於一般往來之公眾及駕駛人之用路安全，顯然毫不在意，且政府各相關機關業就酒醉駕車之危害性以學校教育、媒體傳播等方式一再宣導，為時甚久，被告應知之甚詳，仍為本案酒後駕車犯行，顯見前案之刑度尚不足以使其知所警惕、記取教訓；兼衡被告遭查獲後測得之呼氣酒精濃度高達每公升1.12毫克，且因肇事而為警查獲；並審酌其犯後已坦承犯行，暨其自陳之教育程度、從業及家庭經濟生活狀況（見本院卷第66頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案由檢察官李英霆提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國112年6月29日
刑事第三庭審判長法官楊真明
法官李明鴻法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官孫銘宏中華民國112年6月29日附錄本案科刑法條：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金。