臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第1030號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1030號刑事判決

裁判日期：民國112年06月29日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1030號上訴人即被告 吳柏葦
（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 陳家慶 律師（ 法扶 律師）上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度訴字第591號中華民國111年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第5756號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑之部分撤銷。
吳柏葦所犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑伍年。
事實及理由
壹、本院審判範圍之說明：
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。又按於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號判決意旨參照）。
二、本案係被告吳柏葦於法定期間內上訴，檢察官則未於法定期間內上訴，觀諸被告刑事上訴狀、刑事上訴理由狀係全部提起上訴（見本院卷第11、19至25頁），嗣被告於本院審理時已以書狀撤回量刑以外其餘部分之上訴，有撤回部分上訴聲明書在卷可稽（見本院卷第312頁），揆諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法或不當進行審理，至於原判決就科刑以外之犯罪事實、罪名及沒收部分之認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且已經被告撤回上訴而不在上訴範圍之列，即非本院所得論究。從而，本院自應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，據以衡量被告針對「刑」部分不服之上訴理由是否可採，合先敘明。
貳、本院之判斷：
一、累犯之說明：㈠按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程
序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。
㈡被告上訴後，就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，
檢察官皆已主張並具體指出證明之方法，並經本院踐行調查、辯論程序（見本院卷第316至317頁），又被告前因幫助詐欺取財案件，經臺灣苗栗地方法院以106年度苗簡字第1138號判決有期徒刑4月確定，已於民國107年10月8日易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟檢察官於起訴書並未記載被告所犯之罪應成立累犯，以及應依累犯規定加重其刑之旨（見原審卷一第9至10頁），於原審審理時亦未主張（見原審卷二第173至174頁），揆諸上開說明，自無從論以累犯並加重其刑，原判決逕依職權論以累犯，並參酌司法院釋字第775號解釋及最高法院109年度台上字第5669號判決要旨，不依累犯規定加重其刑，雖稍有微暇，惟原審既未依累犯之規定加重其刑，且於量刑載敘「審酌被告前已有過失傷害、詐欺、妨害自由等犯罪科刑紀錄」（見原判決第5頁），堪認已將被告之累犯前科紀錄列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，是構成累犯之前科資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責已予以充分評價，參諸最高法院前揭判決意旨，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。故檢察官請求撤銷原判決，改論以累犯並加重其刑等語（見本院卷第317至318頁），於法尚有未合。
二、刑法59條之說明：㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。次按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，被告犯後是否悔悟即為其一應斟酌之量刑因子。除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可斟酌其係於訴訟程序之何階段為自白或認罪，予以科刑上相應減輕幅度之審酌（最高法院107年度台上字第3696號判決意旨參照）。
㈡被告於偵查、原審審判中及本院準備程序均否認犯行，惟嗣
於本院審理時已坦承犯罪（見本院卷第312頁），並撤回量刑以外其餘部分之上訴，前已敘及，堪認被告出於真誠之悔意而認罪，其已有悔意，並促進訴訟經濟，使明案速判，已節省訴訟勞費，而刑法第330條第1項之加重強盜罪為法定本刑7年以上有期徒刑之重罪，然行為人基於強盜之犯意，而為強盜之行為，其原因動機不一，手段互異，犯罪情節亦未必盡同，則其行為所應受刑罰之苛責程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻一律為有期徒刑7年以上，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，符合比例原則。查，被告持水果刀架在被害人 邱邦皓 脖子上，以此脅迫方式，至使被害人不能抗拒，遂依被告要求而交出其所有iPhoneXSMAX手機1支，固值非難，然被告並未傷害被害人（見偵卷第35頁），手段尚非兇殘，犯罪所得為手機1支，財物價值非鉅，被告表示有意願賠償被害人所受之損害（見本院卷第318頁），可見有彌補其行為所造成損害之誠意，惟被害人表示不願調解，致無從安排調解，有被害人和解意願調查表在卷可參（見本院卷第355頁），且被害人表示：沒有要提告，只想拿回手機等語（見偵卷第130頁），參以，被告強盜取得之手機已經原審諭知沒收，將來執行時可返還被害人，是被害人所受損害於執行時即可獲得填補，衡以本案被告並無其他法定減輕事由之適用，故依犯罪情狀，論處法定最輕本刑7年以上有期徒刑，猶嫌過重，客觀上確有情輕法重，而足以引起一般人同情，顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑。
三、原審審理後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告嗣於本院審理時坦承犯罪，前已敘及，依刑法第57條第10款規定，被告犯罪後之態度亦為科刑輕重標準之一，此一量刑因子既有變更，復為原審判決時未及審酌，量刑稍嫌過重，即難謂符合罪刑相當原則。另本案被告所犯在客觀上足以引起一般人之同情，確有刑法第59條情輕法重、顯可憫恕之處，已詳敘於前，原審未及審酌被告於本院審理時出於真誠之悔意認罪之犯後態度，而未依刑法第59條規定減輕其刑，亦難認允洽。從而，被告嗣坦承犯行，請求審酌刑法第57條之規定從輕量刑及請求依同法第59條之規定酌減其刑，為有理由。應由本院將原判決關於刑之部分撤銷，另為適法判決。
四、爰審酌被告之前 科素行 （參臺灣高等法院被告前案紀錄表，包括上述構成累犯之前科），素行不佳，竟貪圖不法財物，持水果刀架在被害人邱邦皓脖子上，以此脅迫方式強盜取得被害人所有之手機1支，已對社會秩序、被害人之人身自由、財產安全造成侵害，兼衡取得之財物價值非鉅，被告並未傷害被害人，手段並非兇殘，犯後於偵查、原審審判中及本院準備程序均否認犯行，惟於本院審理時尚知坦承犯行，並考量被告未於最初有合理機會之偵查中或原審審判中認罪，嗣於本院審理程序始認罪，所節省之訴訟勞費已有限一情，調整其減輕之幅度，另被告表示有意願賠償被害人所受之損害，惟被害人表示不願調解，致無從安排調解，尚可認被告犯後有彌補其行為所造成損害之誠意，前已敘及，態度尚可，兼衡被告於本院審理中自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院卷第318頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官姜永浩提起公訴，檢察官張慧瓊、林思蘋到庭執行職務。
中華民國112年6月29日
刑事第五庭審判長法官張智雄
法官林源森法官陳鈴香以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國112年6月29日