裁判字號：臺灣士林地方法院91年訴字第5號民事判決
裁判日期：民國92年04月24日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣士林地方法院民事判決九十一年訴字第五號
原告中興商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人戊○○
乙○○己○○被告 文華 開發股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人丁○○右原告對於被告之聲明異議認為不實而提起訴訟之事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣伍佰萬元及自民國九十一年三月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰陸拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣伍佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）五百萬元，並自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告與訴外人即債務人 佛朗明哥 開發事業股份有限公司（下稱佛朗明哥公司）因
拍賣抵押物強制執行事件，依據執行名義，將債務人佛朗明哥公司所有之不動產聲請拍賣。另原告於民國九十年十月三日依民法第八百六十四條向本院就債務人對於被告文華開發股份有限公司承租前揭抵押物之租金債權聲請強制執行，業經本院於十月八日核發九十年士院儀執夏字第三八五七號執行命令，債務人佛朗明哥公司對於被告其每月得收取之租金在原告債權範圍內予以扣押，並按月交由債權人即原告收取在案。
㈡詎被告於十月十九日竟聲明其與佛朗明哥公司相互有債權得抵銷，須扣除相關款
項後始能將餘款交付原告。惟查被告於九十年九月份起即未給付租金予佛朗明哥公司，且原告業就前揭執行標的向被告請求給付，若其主張有債權得抵銷，當早有定數，非如其說明所載之項目琳琅滿目，惟數額多寡仍不知其所云。且前揭聲請執行迄今已逾數月，就其何時可結算交付租金可謂遙遙無期。被告意圖假異議之名，實為拖延之心態，昭然若揭。
㈢按原告與佛朗明哥公司簽定之分期償還協議書第二條之第一項第一款：「第一年
自九十年三月十日迄九十一年三月九日止償還利息壹仟貳佰萬元。」，本件被告自九十年九月起（九月份尚未給付之租金為一百萬元）即未給付每月一百七十五萬元租金予債務人佛朗明哥公司，是以被告未給付之租金迄本件最後言詞辯論終結之日止，在五百萬元之範圍內，依強制執行法第一百二十條第二項之規定提起本訴，請求判決如聲明所示。
三、對於被告抗辯之陳述：㈠按被告九十一年三月十五日之民事答辯狀中，被告辯稱原告與佛朗明哥公司簽定
「分期償還協議書」時，在三方商談中曾言定於履行「分期償還協議書」第一條規定時，原告『應』撤銷查封。但「分期償還協議書」第一條明文規定為：．．『得』撤回．．。就被告之抗辦，因其為對被告有利之事實，請被告就該抗辯舉證。
㈡原告九十一年五月十五日提出之民事準備書狀（二）中曾提出：查原告與佛朗明
哥公司簽定「分期償還協議書」第一條之第二項第一款及第二款內容，明確約定原告與佛朗明哥公司已協議其每月所收部分租金僅得充當還款金額，不得再另作他用，可視為債權讓與之情形。而被告所提答辯理由曾提及此協議書，可知被告承認知悉此協議書之存在，故亦已符合民法第二百九十七條債權讓與規定之生效要件，原告與案外人債權讓與之行為對被告發生效力與拘束力。
㈢按民法第三百三十四條第一項規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均
屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」最高法院四十八年台上字第一八六七號判例：「債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，以其債權之清償期先於所讓與之債權或同時屆至者為限，債務人始得對於受讓人主張抵銷。」，查被告九十一年三月十五日之民事答辯狀中，欲抵銷租金之金額有新台幣三千四百二十六萬六千三百四十二元，從被告所列附表觀之，是否符合民法第三百三十四條抵銷之「債務屆清償期」要件，容有疑問。縱其符合抵銷要件，因該分期償還協議書為九十年三月六日所簽訂，故被告可得主張抵銷之債權，僅於知悉該協議書之前存在且已取得之債權。然查被告所主張代墊之款項，於受通知時未提出自日後繳付租金抵銷，反於正常繳付數月租金與收受法院扣押命令後始主張，實有不合常情之處。
㈣另原告亦曾就被告主張金額詢問佛朗明哥公司，該公司稱該金額為被告單方計算
，其並未同意該金額，且佛朗明哥公司亦於九十年九月十三日之存證信函（詳附件一）指陳被告就指責佛朗明哥公司與原告之事由與事實有所出入，故實難以認定被告債權之真實性。縱令非虛，其債權計算時間至九十年十二月底止，亦已違民法第二百九十九條規定。
㈤次查，被告曾於九十年十一月九日發函（詳附件二）與佛朗明哥公司表明：本案
租金之給付被告業已接獲原告及法院之通知，故租金之交付需依法院之指示交付給佛朗明哥公司之債權銀行（即原告）。
四、證據：提出本院九十年士院儀執夏字第三八五七號執行命令、被告聲明異議狀、存證信函（均影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請。
㈡如受不利之判決，願供擔保免予執行。
二、陳述：㈠被告與佛朗明哥公司於「佛朗明哥俱樂部」之租賃經營協商時，係經由原告同意
並由佛朗明哥公司與原告簽訂「分期償還協議書」，三方商談中曾言定於履行「分期償還協議書」第一項規定時，原告應撤銷查封。然原告未嚴守誠信，並將協議書變為「得撤回」字句，事後被告為保障租賃經營期間「佛朗明哥俱樂部無被拍賣之疑慮」，而要求被告於分期償還協議書履約且無違約時，原告不得有拍賣該俱樂部之行為，但原告均置之不理，造成投資及努力均成灰煙。
㈡被告於九十年十月接獲本院九十年士院儀執夏字第三八五七號執行命令時，業已
支付佛朗明哥公司七十四萬五千一百五十四元，並非如原告所言於九月份起即未給付，而係與佛朗明哥公司帳款未釐清前暫停給付。
㈢嗣於九十一年二月二十五日在訴外人秦玉坤律師事務所對帳，合計佛朗明哥公司
應付未付給被告，即被告可抵扣租金之金額為三千四百二十六萬六千三百四十二元。⑴（代墊款）─抵用一千元之住宿券即佛朗明哥公司三五七券，合計一千九百五十五張，共一百九十五萬五千元，業經佛朗明哥公司簽認收回。⑵（代墊款）佛朗明哥公司住宿券可分二種，一種係佛朗明哥公司前所發，經本公司收回後交付佛朗明哥公司簽收，計有平日住宿券一百四十九張，共為七十萬九千二百四十元，假日住宿券九十二張，共為六十二萬五千六百元，招待住宿券二十八張共為十九萬零四百元；另於本公司經營期間（八十九年十二月至九十年十一月）所代發部份─俱樂部終身會員領用簽收表，計有平日住宿券二百一十二張，共為一百萬九千一百二十元，假日住宿券八十張，共為五十四萬四千元，合計共為三百零七萬八千三百六十元。⑶咖啡券之代墊款項，業經佛朗明哥公司簽認收回，計九張，共九百九十元。⑷禮券之代墊款項，亦經佛朗明哥公司簽認收回，共計六十六萬一千元。⑸象神颱風修繕費─該資料已由佛朗明哥公司轉送富邦保險公司求償，計九百零六萬七千二百四十八元。⑹納莉颱風修繕費─該資料已由佛朗明哥公司轉送富邦保險公司求償，計三百十一萬一千七百四十四元。⑺基地臺應退之使用費─臺灣大哥大、和信、中華、遠傳之基地臺租用費每月八千元皆由佛朗明哥公司收走，被告僅酌收電費管理費（八十九年十二月至九十年十一月，二千元乘以四再乘以十四個月計算）共計十一萬二千元。⑻因佛朗明哥公司一屋兩賣造成受害戶損失，佛朗明哥公司同意會費由其吸收，共有十七戶，被告只呈報十四戶金額，共為月會費（二千元乘以十四再乘以十個月）合計二十八萬元。⑼代管應退還之租賃物押金一千六百萬元。⑽另尚短算部份為三五七券二張共二千元，本公司代發之貴賓券四千零七十三張，共四百零七萬三千元，禮券七十張共為七萬元，受災戶會費（八十九年十二月至九十年十一月，二千元乘以十四再乘以二，加上二千元乘以三再乘以十二），共為十二萬八千元。
㈣若以八十九年十二月起至九十年十月計算，佛朗明哥公司應付未付給被告之金額
分別為：⑴三五七券，合計一千七百五十五張，共一百七十五萬五千元。⑵平日住宿券一百三十三張，假日住宿券九十張，招待住宿券二十八張，合計為一百四十三萬五千四百八十元。⑶咖啡券之代墊款項，計五張，共五百五十元。⑷一千元禮券計有五百七十六張，五百元禮券一百五十二張，共計六十五萬二千元。⑸代佛朗明哥公司履行其前所招募之住戶會員平日住宿券二百十二張，假日住宿券八十張，合計一百五十五萬三千一百二十元。⑹代佛朗明哥公司履行其前所招募之住戶會員之現金禮券共十三萬元。⑺八十九年十一月（誤載為十二月）象神颱風修繕費九百零六萬七千二百四十八元。⑻九十年九月（誤載為三、四月）納莉颱風修繕費三百十一萬一千七百四十四元。⑼八十八年九、十月間將俱樂部內部租予電信業者，則八十九年十二月至九十年十月，由佛朗明哥公司收取之基地臺使用費─臺灣大哥大、和信、中華、遠傳之基地臺租用費，應交還被告十三萬二千元。⑽佛朗明哥公司應承受之會員月會費，共有十七戶，合計三十七萬四千元。以及佛朗明哥公司預收被告之押金票款一千六百萬元。
㈤依民法第二百六十四條「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付」，民法第三百三十四條抵銷與民法第二百六十五條「當事人之一方應向他方先為給付者，如他方之財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付」與民法第二百九十九條「債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人」等之規定，被告於佛朗明哥開發事業股份有限公司應付被告如前所列款項前除可拒付租金外並可優先抵銷；另其他瑣碎金額則暫不列入。
㈥原告準備書狀第一條所稱原告與案外人佛朗明哥公司已協議「其每月所收部份租
金僅得充當還款金額」，此係原告與佛朗明哥公司所簽訂之契約，本公司並未參與亦無任何承諾，且本公司與佛朗明哥公司所簽訂之契約亦無民法第二百六十九條「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人亦有直接請求給付之權。」之約定，故原告自認「不得再另做他用，可視為債權讓與之情形」顯然與法無據。又民法第三百三十四條：二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務抵銷。而本案之債權產生係自九十年十月八日所發之九十年度士院儀執夏第三八五七號之執行命令始生效，且其扣押範圍為每月得收取之租金。原告在扣押之前並無任何行文告知，且亦未得案外人佛朗明哥公司債權讓與之同意，故扣押前本公司對佛朗明哥公司之任何清償行為係合法而有據，而佛朗明哥公司應付本公司之墊償款，雖已到期，但本公司未於已支付之款項中當期扣除，亦屬本公司之權利，且民法第二百九十九條條亦規定對於受讓人所得對抗讓與人之事由，皆可以對抗受讓人之援用與抵銷之主張。抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第三百三十四條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意。被告與佛朗明哥公司所簽訂之「佛朗明哥俱樂部租賃契約書」第十六條第七項僅規定（甲方即佛朗明哥公司同意乙方即被告支付之租金應優先償還其應付利息、本金之約定，並無本公司於繳交租金時不得主張抵銷之約定，亦無民法第二百六十九條之約定，由此足證原告所言皆係片面說詞。
三、證據：提出租賃契約書、分期償還協議書、匯款單、佛朗明哥公司至九十年十二月止應付被告之款項表、租賃契約書、三五七住宿券明細、平日及假日住宿券明細、會員領券簽收表、咖啡券兌回明細表、禮券兌回明細表、受災戶明細表、支票影本、佛朗明哥公司至九十年十月止應付被告之住宿券、咖啡券及禮券統計表、基地台租賃契約、理算總表為證，並聲請訊問證人 王及仁 。
丙、本院依職權向淡水第一信用合作社被告於九十年十月二日匯款資料以及調閱本院八十九年度執字第三八五七號拍賣抵押物執行事件全卷，並訊問證人 黃福忠 、 鍾月霞 。
理由
甲：程序方面：
一、本件原告中興商業銀行股份有限公司之法定代理人於起訴後已由 潘隆政 變更為甲○○，有財政部九十一年十月四日台財融㈡字第○九一二○○一五一八號函附卷可參，原告並依法聲明承受訴訟，於法尚無不合，自應准許。
二、次按強制執行法第一百二十條第二項前段規定：「債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟‧‧」。經查，本件原告於九十年十二月二十日收受本院執行處是否起訴之通知，有送達證書附於前開執行卷內可參，其於同月二十七日向本院提起本件訴訟，於法亦無不合，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：原告與佛朗明哥公司因拍賣抵押物強制執行事件，依據執行名義，將債務人佛朗明哥公司所有之不動產聲請拍賣，並於九十年十月三日依民法第八百六十四條向本院執行處就債務人對於被告公司就前揭抵押物之租金債權聲請強制執行，業經本院於十月八日核發九十年士院儀執夏字第三八五七號執行命令，佛朗明哥公司對於被告其每月得收取之租金在原告債權範圍內予以扣押，並按月交由債權人即原告收取在案。惟被告於十月十九日竟聲明其與佛朗明哥公司相互有債權得抵銷，須扣除相關款項後始能將餘款交付原告。然因被告於九十年九月份起即未給付租金予佛朗明哥公司，且原告業就前揭執行標的向被告請求給付，若其主張有債權得抵銷，當早有定數，非如其說明所載之項目琳琅滿目，惟數額多寡仍不知其所云。且前揭聲請執行迄今已逾數月，就其何時可結算交付租金可謂遙遙無期。被告意圖假異議之名，實為拖延之心態，昭然若揭。被告每月應給付之租金為一百七十五萬元，給付時間為每月一日，被告自九十年九月起即未給付租金（九月份之租金尚有一百萬元未給付）予債務人佛朗明哥公司，是以被告未給付之租金迄本件最後言詞辯論終結之日止，在五百萬元之範圍內，依強制執行法第一百二十條第二項之規定提起本訴，請求判決如聲明所示。
二、被告則略以：以八十九年十二月起至九十年十月計算，佛朗明哥公司應付未付給被告之金額有：代佛朗明哥公司代墊之三五七券，合計一千七百五十五張，共一百七十五萬五千元；平日住宿券一百三十三張，假日住宿券九十張，招待住宿券二十八張，合計為一百四十三萬五千四百八十元；咖啡券之代墊款項，計五張，共五百五十元；一千元禮券計有五百七十六張，五百元禮券一百五十二張，共計六十五萬二千元；代佛朗明哥公司履行其前所招募之住戶會員平日住宿券二百十二張，假日住宿券八十張，合計一百五十五萬三千一百二十元；代佛朗明哥公司履行其前所招募之住戶會員之現金禮券共十三萬元；象神颱風修繕費九百零六萬七千二百四十八元；納莉颱風修繕費三百十一萬一千七百四十四元；佛朗明哥公司所收取應交付被告之基地臺使用費；佛朗明哥公司應承受之會員月會費，共有十七戶，每戶二千元，合計三十七萬四千元；佛朗明哥公司預收被告之押金票款一千六百萬元等金額，主張抵銷等語資為抗辯。
三、原告主張本院八十九年度執字第三八五七號拍賣抵押物之執行標的物，為該執行事件債務人佛朗明哥公司所有且出租予被告，每月租金為一百七十五萬元，約定每月一日給付當月租金。被告業於九十年十月十一日收受本院九十年士院儀執夏字第三八五七號執行命令，惟自九十年九月份起（除九月份給付部分租金，尚有租金一百萬元未付外）至本件言詞辯論終結之日前，均未依該執行命令按月交由原告收取之事實，業據原告提出本院九十年士院儀執夏字第三八五七號執行命令為證，並有被告與佛朗明哥公司之「佛朗明哥俱樂部」租賃契約書、匯款單附卷可參，亦經本院調閱該執行卷宗查核屬實，且為被告所不爭執，自堪信原告此部份之主張為真實。茲因被告提出抵銷抗辯，從而首應審究者乃係就抵銷之事實何人應負舉證責任？所舉之證據是否可證明具抵銷適狀？
四、按「抵押權之效力，及於抵押物扣押後抵押人就抵押物得收取之法定孳息。但抵押權人，非以扣押抵押物之事情，通知應清償法定孳息之義務人，不得與之對抗。」、「第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。」、「第三人依前條第一項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人。」、「債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。」、「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，民法第八百六十四條、強制執行第一百十九條第一項、第一百二十條第一項、第二項以及民法第三百三十四條第一項分別定有明文。惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條亦有明文。經查，本件原告請求之給付之訴固應由原告先負舉證責任，然若原告主張之債權額（即每月租金一百七十五萬，自本院執行命令送達被告後，被告均未照該執行命令履行），被告均不為否認，僅另以有抵銷情事之債之消滅原因為抗辯者，則舉證責任，即應由被告負之。亦即主張抵銷之當事人即被告就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。又依民法第三百四十條規定，受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。準此，被告所主張抵銷之債權必須限於扣押（即九十年十月十一日）前已對其債權人取得債權者，方得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，自不待言。
五、本院就被告抵銷之主張，分別審酌如下：㈠佛朗明哥俱樂部三五七券：被告主張八十九年十二月起至九十年十月止，代墊三
五七券合計共一千七百五十五張，每張金額為一千元等情，固據被告提出有訴外人 黃正宇 簽名並記載「數量無誤」之三七五住宿券明細為證，且證人即債權人佛朗明哥公司之法定代理人黃福忠對於每張三五七券可以折抵一千元之事實不否認，並有提出確認書一紙附卷足憑，惟證人黃福忠對於被告所提之數量則有爭執，證稱：被告所提之三五七券應扣除一百零四張空白的券，一千三百十七張蓋有佛朗明哥俱樂部之註銷章，以及二張過期的券，剩下蓋有被告章之五百三十二張等語。本院認依被告所提之三七五住宿券明細上所載，係訴外人黃正宇所署名，被告並未舉證黃正宇是代理佛朗明哥公司所為之簽認，且迄至言詞辯論終結之日止，也未提出詳細之住宿券可以佐證，自尚難遽認被告前開主張之數量為真。從而，被告可主張抵銷之數額應僅為佛朗明哥公司所不爭執之數量五百三十二張，合計為五十三萬二千元（計算方式：1000*532=532000），其餘抵銷之抗辯，尚不足採信。
㈡佛朗明哥俱樂部住宿券：被告主張平日住宿券一百三十三張，假日住宿券九十張
，招待住宿券二十八張，合計為一百四十三萬五千四百八十元云云，固據被告提出住宿明細表為證，惟證人黃福忠以及證人佛朗明哥公司會計鍾月霞均供稱，該代墊款應由被告自己負責，「在合約中有約定，合約中第十六條第十一款，是由文華開發概括承受，因是屬於年繳的（所有會員），所以我們有贈送住宿券，因我們把預收款也轉給文華，所以要由文華吸收。」（見九十二年四月三日之言詞辯論筆錄第四頁），本院認依被告住宿券明細上，並無佛朗明哥公司簽認並願意負擔之記載，且被告亦未提出為何該住宿券應由佛朗明哥公司負擔之法律上依據，自難認被告此部份主張可採。
㈢咖啡券以及禮券之代墊款：被告主張代墊咖啡券五張，共五百五十元，以及一千
元禮券計有五百七十六張，五百元禮券一百五十二張，計有六十五萬二千元云云，雖據被告提出黃正宇簽名並記載「數量合計無誤」之兌回明細表及總表為證，然已為證人鍾月霞所否認，供承：「咖啡券、禮券，有些是屬於公關贈送券，我們在八十九年十二月份有做壹仟萬元業績給文華，所以應該由文華吸收，而禮券的部分，也是年繳的會員，我們有贈送禮券、貴賓券給會員。」（見同前筆錄第五頁）。本院認依被告所提之兌回明細表及總表上所載，係訴外人黃正宇所署名，被告並未舉證黃正宇是代理佛朗明哥公司所為之簽認，以及為何該咖啡券以及禮券應由佛朗明哥公司負擔之法律上依據，因此，被告此部份之主張亦不足採信。
㈣佛朗明哥俱樂部住戶會員住宿券、現金禮券之代墊款：被告主張代佛朗明哥公司
履行其前所招募之住戶會員平日住宿券二百十二張，假日住宿券八十張，合計一百五十五萬三千一百二十元，以及住戶會員之現金禮券共十三萬元云云。然已為證人黃福忠、鍾月霞所否認，且依被告與佛朗明哥公司所訂立之佛朗明哥俱樂部租賃契約書第十六條第十一款已明白記載：「佛朗明哥社區之住戶會員，就俱樂部原有之權利義務，乙方（即被告）應無條件概括承受之。購買佛朗明哥社區之新住戶會員，亦同。」，被告主張所代墊之住宿券及現金禮券，既然是住戶會員所衍生之事項，依該條款之約定，自應由被告自行承受，因此被告主張此部份係代佛朗明哥公司所代墊之款項，顯無依據，其主張抵銷並無理由。
㈤八十九年十一月象神颱風修繕費九百零六萬七千二百四十八元：關於此部份之主
張，業據被告提出華信保險公證人有限公司出具之佛朗明哥公司因象神颱風受損害之理算總表為證，雖證人黃福忠以被告未依租賃書之約定通知佛朗明哥公司即自行修繕云云置辯，惟查，關於因象神颱風，保險公司應負之理賠金數額，已由證人即富邦產物保險股份有限公司板橋分公司（下稱富邦保險公司）營業員王及仁到庭證述：「我們公司有承保過一年有關佛朗明哥之產物保險。‧‧我們是依據公證公司的公證結果來加以理賠。‧‧象神颱風發生後，佛朗明哥及文華都有要求我們處理，我們也有協助處理，詳細時間我已忘記，佛朗明哥的 黃董 及被告公司的 沈董 、劉協理，有約在一家事務所商談，談的內容是說是否由被告來向我們要求理賠，當時我有在場，填了一張理賠同意書，黃董也有蓋章，所以象神颱風後的理賠都是由被告公司來和我接洽，最後是達成我們要賠二百七十萬。」等語（見同前筆錄第二頁及第三頁），核與該理算總表所附之聲明書亦載明，該賠償金額為佛朗明哥公司之人員及富邦保險公司理賠人員協調會議後，決議賠償金額等情相符，足見佛朗明哥公司對於前開金額已為認可，而依被告與佛朗明哥公司所訂立之佛朗明哥俱樂部租賃契約書第十六條第一款記載：「租賃物為乙方（即被告）對外營業所租用之場所，乙方於八十九年十二月三十日前提出對於正常營運造成重大影響之必要修繕項目，經甲方（佛朗明哥公司）認可後即行修繕之，其修繕費用除由甲方受領之保險理賠金負擔外，不足之額由乙方負擔之。」，且該事件之發生係在本件執行命令送達前已存在，自得主張抵銷，亦即債之發生與損害額確定本屬二事，故被告對於佛朗明哥公司得請求時，即可主張抵銷，至損害額之確定，乃得抵銷之範圍問題，與得否主張抵銷無涉。因此被告主張象神颱風修繕費中，佛朗明哥公司應負擔二百七十萬元，應堪採信，至於超過上開部分之修繕費，依前開約定，應由被告自行負擔，尚不能主張抵銷。
㈥九十年九月納莉颱風修繕費三百十一萬一千七百四十四元：依被告與佛朗明哥公
司所訂立之佛朗明哥俱樂部租賃契約書第十條第三項已載明（租賃物之使用與修繕）：「租賃期間關於建物結構之損害，由甲方（即佛朗明哥公司）負責修繕之，其他租賃物之損壞，概由乙方（即被告）負責修繕之。」，本院以縱認該修繕係因租賃期間之損害所生，然原告迄至本件辯論終結前，並未提出該損害確實為建物結構之損害，從而，被告此部份之抵銷抗辯，不足採信。
㈦八十八年九、十月間佛朗明哥公司將俱樂部內部租予電信業者，則八十九年十二
月至九十年十月，佛朗明哥公司應將所收取之基地臺使用費─臺灣大哥大、和信、中華、遠傳之基地臺租用費，應交還被告共計十三萬二千元：本院認被告自承該基地臺係在佛朗明哥公司在出租給被告前所訂之契約，而依被告與佛朗明哥公司所訂立之佛朗明哥俱樂部租賃契約書第一條第一項已載明（租賃物所在地及範圍）甲方（即佛朗明哥公司）現供佛朗明哥俱樂部經營使用之全部動產、不動產及附屬相關設施，出租予乙方（即被告）經營使用。」，足見本件出租予被告之租賃物，尚不包括佛朗明哥公司已出租與他人之地點，被告此部份之抵銷抗辯，亦不可採信。
㈧佛朗明哥公司應承受之會員月會費，共有十七戶，合計三十七萬四千元：為證人
黃福忠所不否認（見九十二年二月十八日筆錄第四頁），且原告到場亦不爭執，則堪信被告此部份抵銷抗辯可以採信。
㈨佛朗明哥公司預收被告之押金票款一千六百萬元：按二人互負債務，而其給付種
類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段固定有明文。惟押金本係擔保租賃契約之履行，非於契約約定事由發生或租賃契約終止時，不得請求返還。被告既未舉證被告與佛朗明哥公司間有其他約定返還是由發生或該租賃契約業已終止，則被告並不得請求出租人即佛朗明哥公司返還押金，亦即押金之給付尚未屆清償期，自不得主張抵銷。㈩綜上所述，被告主張之抵銷之數額在三百六十萬零六千元（000000+0000000+374
000）之範圍內為有理由。然本件原告係就被告自九十年九月起（九月份尚未給付之租金為一百萬元）即未給付租金予債務人佛朗明哥公司，每月租金為一百七十五萬元，迄本件最後言詞辯論終結之日止之租金，在五百萬元之範圍提請本訴，則被告應給付之租金經扣抵前開抵銷之數額後，原告請求被告應給付五百萬元以及自訴狀繕本送達之翌日（九十一年三月十三日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，仍有理由，應予准許。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年四月二十四日
臺灣士林地方法院民事第庭~B法官林政佑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年四月二十八日~B法院書記官周霙蘭