裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第311號民事判決
裁判日期：民國91年11月19日
裁判案由：確認地上權登記請求權
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上易字第三一一號
上訴人庚○○○訴訟代理人辛○被上訴人乙○○被上訴人戊○○被上訴人己○○被上訴人甲○○被上訴人丙○○被上訴人丁○○右當事人間確認地上權登記請求權事件，上訴人對於中華民國九十年五月三十一日臺灣臺中地方法院八十九年訴字第三二九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於言詞辯論期日到場，惟拒絕辯論，依民事訴訟法第三百八十七條規定視同不到場，本院核無同法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：坐落台中市○區○○段六小段二之七地號土地為被上訴人所有，上訴人所有門牌號碼台中市○區○○里○○街○○○號房屋，大部分坐落在上訴人所有同段二之一、二之二地號土地上，僅屋前小部分如原判決附圖所示編號
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分共五平方公尺，坐落在被上訴人所有之上開系爭土地上，被上訴人於七十年間對上訴人提起遷讓房屋事件（原審七十年度訴字第七０九三號），上訴人則提起反訴主張占有時效完成取得房屋所有權、及房屋坐落基地之地上權，因未踐行登記程序，而經原審以當事人不適格駁回，另於被上訴人於原審提起七十一年度訴字第三二九０號拆屋還地事件，上訴人亦明確表示行使地上權之意思而占有，該事件被上訴人雖僅對同段第二之一地號土地起訴，並未對系爭土地起訴，惟不影響上訴人繼續占有系爭土地之事實，且上訴人事後已向被上訴人購買二之一地號土地，被上訴人顯有以系爭土地再敲上訴人一筆；又地上權之範圍不以建築物或其他工作等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地如房屋之庭院或屋後之空地等均屬之，上訴人所有該房屋已蓋及路面，則連同右側巷院均在時效地上權之範圍內，系爭土地橫貫上訴人屋前，並非建物面積之空地，係上訴人所有房屋前院，自亦在地上權範圍內，且前端部分於六十九年間市政府打通自治街時被拆除並獲補償，導致房屋前端成為六十度斜角型，房屋未經拆除前既已占及現在馬路用地，系爭土地自為上訴人該屋所占用，上訴人於拆除後乃設法加裝門扇以策安全，被上訴人稱於七十一年間該門扇處是空的，顯有違常理，其提出之照片應係道路剛打通後，尚未裝設門扇時所拍得，足認上訴人自五十七年五月間占有之初，即以行使地上權之意思，在系爭土地上建有該房屋，並占有使用系爭土地，迄今已三十年以上，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條、八百三十二條規定，上訴人已取得系爭土地之地上權登記請求權，惟上訴人於備妥證明文件向管轄之台中市中山地政事務所申請該地上權登記，並經該所審查完竣，於公告期間，被上訴人卻以系爭土地之所有權人身分提出異議，經調處仍未果，自有提起本件確認之訴之必要，爰請求確認上訴人就坐落台中市○區○○段六小段二之七地號、面積五平方公尺土地有地上權登記請求權等語。
三、被上訴人則以：上訴人主張其於五十七年五月間始，即以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，並建有房屋居住迄今已三十年以上之事實應負舉證責任，因占有他人土地建築房屋，有以無權占有之意思為之、有以所有之意思為之、有以租賃或借貸之意思為之，非必以行使地上權之意思而占有，占有人如主張以行使地上權之意思而占有訟爭地，即應負舉證責任；又被上訴人於七十一年間起訴請求上訴人交還無權占用之同段二之一地號土地時（原審七十一年訴字第三二九０號），系爭土地上並無建物占用，苟當時上訴人之建物無權占用系爭土地時，被上訴人必一併請求拆屋交地，或於上訴人該案敗訴確定後，於七十六年十一月十一日向被上訴人購買同段二之一地號土地時，被上訴人必定要求一併購買，足見；上訴人在系爭土地上之建物鐵門係嗣後所加建，因該鐵門並非很舊，上訴人主張占用系爭土地之建物，已逾二十年與事實不符等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起本件上訴，其雖於本院言詞辯論期日到場拒絕辯論，惟依其於本院準備程序中所為之聲明為：㈠原判決廢棄；㈡請求確認上訴人就坐落台中市○區○○段六小段二之七地號、面積五平方公尺之土地有地上權登記請求權。所補充之陳述如下：
㈠上訴人所有該屋所占用同段二之一地號土地，因台中市○○○○道路打通自治
街，該地號再分出系爭二之七地號土地，六十九年一月間，二之七地號土地再分出二之十四地號土地作為道路用，系爭土地五平方公尺被切割成一字型，橫臥在二之一地號土地正面與道路間，仍為建地，六十九年間台中市政府打通自治街時，係拆除上訴人該屋之一部分，有台中市政府限令拆除公文可資証明，由上可知，系爭土地上確有上訴人之房屋存在，上訴人於五十六年間向訴外人 劉寶山 受讓該屋，當時該屋已占用二之一地號全部之土地，上訴人自該時起即以行使地上權之意思而占用迄今已逾二十年以上，雖嗣後二之一地號分出二之
七、及二之十四地號土地，但仍不妨害該屋占有基地時效之繼續。㈡上訴人於七十七年間向被上訴人購買二之一地號土地，係因被上訴人提起拆屋
交地事件，上訴受敗訴判決確定，為保存房屋不被拆除才購買，當時尚不知房屋占用系爭土地，但房屋占有基地之事實，並不因購買二之一地號土地而有變更，上訴人係行使地上權之意思，而占有仍為繼續，又被上訴人於七十年間對上訴人提起七十年度訴字第七０九三號遷讓房屋事件中，法院已就房屋全部予以測量，復可証明系爭土地上自始即有上訴人該屋存在。
㈢上訴人所有該屋因開通馬路之故，拆除前端後成斜角型，屋簷滴水線幾與道路
排水溝平行，一步之距即可踏至馬路，系爭土地恰在房屋正面前端，係為上訴人房屋之前院，若不符前院亦應屬周圍之附屬地，原審竟謂：「．．．參以系爭土地面積甚小，且觀諸上開現場照片之使用情形，原告就該部分土地與相鄰兩側土地間亦無明顯區隔，自亦難徒憑系爭土地係位於道路與原告所有建物間一事，即謂原告有以作為庭院之方式加以使用之情形．．．」云云，而認上訴人此部分之主張為無理由，原審此見解與最高法院四十八年度台上字第九二八號判例認地上權不限於屋房基地之本身，房屋周圍之附屬地如房屋之庭院、或屋後之空地均屬之意旨有違。
㈣按民事舉証責任分為原則與例外，原則應由原告舉証，例外則由被告舉証，民
法第九四三條規定：「占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利。」，依其立法理由謂：「查民律草案第一千二百七十五條理由謂權利人之行使其權利為常例，非權利人而行使其權利為變例。若占有人於占有物上，既有占有之事實，則所行使之權利，應推定其為適法有此權利。故設本條以明示其旨。」，則採舉証責任之例外規定，上訴人係以占有人之地位主張就占有之土地以行使地上權之意思而占有，自應適用推定之原則，免負舉証責任，否則即與民法九四三條規定立法意旨大相逕庭，原審竟認以行使所有權之意思，得適用推定之原則，免負舉証責任，占有人若行使所有權以外之權利，即不適用推定原則，仍應負舉証責任，適用法律即有違誤。
五、被上訴人於本院聲明，求為判決；駁回上訴。並補充陳述如下：㈠系爭土地固分割自同段二之一地號土地，惟早自五十三年七月一日即因都市土
地逕為分割，於五十三年十月二十日分割登記完畢，有上訴人所提土地登記謄本在卷可按，而上訴人於前案即原審七十年訴字第七○九三號提起反訴，主張占有時效完成取得地上權，係就二之一地號土地部分，並非針對系爭土地，況上訴人於原審七十一年訴字第三二九○號拆屋交地訴訟中，辯稱房屋係於五十六年間自訴外人即前占有人劉寶山受讓占有，其既係受讓房屋占有，卻主張行使地上權意思占有土地，顯有矛盾，且從其再三自認於七十六年十一月間向被上訴人購買二之一地號土地，當時尚不知房屋還占用系爭二之七號土地，其又如何以行使地上權意思占有系爭土地，亦有矛盾，其復於九十一年一月十一日勘驗現場時，自承「八十二年要與隔壁合建，建築師才告訴二之一之前尚有二之七地號，為了出入才繼續使用系爭土地」等語，可見上訴人於八十二年間才知占用被上訴人之土地，且為了出入使用，並非以行使地上權意思，占有系爭土地益明。
㈡上訴人主張同段二之一四地號土地，於六十九年間台中市政府打通自治街，拆
除上訴人占有二之一四地號土地上房屋一部，及在原審主張其於六十八年間就架鐵門（新設馬路時）云云，但查上訴人正前方之建物已超越建築線，且其加蓋鐵門並非很舊，根本不可能已逾二十年，此有照片附原審卷可證，另被上訴人於七十一年間因七十一年訴字第三二九○號一案拍照照片所示，當時馬路已舖好了，而上訴人建物正前方尚沒有加蓋鐵門等物，復有照片附原審可按，而上訴人於九十一年一月十一日勘驗現場時，又自認現今馬路邊之鐵門，是七十九年馬路拓寬時建的，凡此足證上訴人主張越界建築部分已逾二十年云云，與事實不符。上訴人迄今仍無法就無權占有系爭土地自始至今已建有房屋舉證以實其說，且亦未能舉證證明其係以行使地上權之意思占有系爭土地並經取得時效完成，其提起本件上訴，為無理由。
六、上訴人主張其所有門牌號碼台中市○區○○里○○街○○○號房屋，坐落在台中市○區○○段六小段二之一、二之二地號土地上，惟該屋前院鐵門等設施部分則坐落在被上訴人所有系爭土地如原判決附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ位置，面積共五平方公尺之事實，業據提出土地登記謄本、及房屋稅繳款書等件為証，並為被上訴人所不爭執，復經原審及本院履勘現場查明屬實，並由原審囑託地政人員勘測明確，製有複丈成果圖在卷可稽，堪信上訴人此部分主張為真實。惟上訴人主張其所有上開建物，於其向前手劉寶山買受後即占用系爭土地，嗣因台中市政府於六十九年間打通自治街時被拆除前半部，其為安全起見，始加裝目前之鐵門，但仍不妨疑其已占用系爭土地達三十年以上之事實，其已取得系爭土地之地上權登記請求權一節，則為被上訴人所否認，並以上詞置辯，經查：
㈠上訴人主張其所有該屋於五十六年間向訴外人劉寶山受讓時，已占用二之一地號
全部土地，嗣二之一地號土地再分別分割出二之七、及二之十四地號土地，台中市政府於六十九年間開闢自治街時，將該屋拆除一部分，上訴人於拆除後乃加裝目前之鐵門使用迄今一節，固據其提出房屋讓渡契約書、土地登記簿謄本、及台中市政府六十九年三月十九日六九府工土字第一六七二一號函等件為証（見原審卷第一八一頁反面、本院卷第三十至三十二頁、及三十九頁），然查上訴人所有上開房屋因無權占用被上訴人前所有同段二之一地號土地，經被上訴人於原審提起七十一年度訴字第三二九０號拆屋還地事件，上訴人於受敗訴判決確定後，乃於七十六年間向被上訴人購買二之一地號土地之事實，為兩造所不爭執，並有該民事判決書一件附於原審卷可稽，按上訴人所有上開房屋如於上開訴訟前，已有占用系爭土地之情形，兩造應於上開事件中，經原審履勘現場並囑地政人員測量時，即已發現被占用之事實，為杜絕日後紛爭，被上訴人應於該事件中一併訴請拆除交還、或上訴人於受敗訴判決時，於七十六年間向被上訴人承買該建物所坐落同段二之一號土地時，將占用系爭土地之面積一併購買，惟兩造於該訴訟中、及承購土地事宜中，並未就系爭土地一併處理解決，衡情已與實況不符，則上訴人主張其所有上開房屋於五十六年間向訴外人劉寶山買受時，已占用系爭土地一節，即乏積極証據足資証明。又上訴人以被上訴人於七十年間於原審對其提起七十年度訴字第七０九三號遷讓房屋事件中，其已提起反訴主張占有時效完成取得房屋所有權、及房屋坐落基地之地上權；又於被上訴人提起七十一年度訴字第三二九０號拆屋還地事件中，其亦明確表示行使地上權之意思而占有系爭土地一節，惟查被上訴人提起之上開訴訟，僅對同段二之一地號土地為之，並未對系爭土地一併起訴請求等情，已為上訴人所不爭執，而系爭土地固分割自同段二之一地號土地，然於五十三年七月一日即因都市土地逕為分割，於五十三年十月二十日分割登記完畢，有上訴人所提土地登記謄本在卷可稽，系爭土地於上開二訴訟時既已分割自同段二之一地號土地，已為獨立之地號，上訴人所有上開房屋是否占用系爭土地，已乏証據証明，且系爭土地並非上開二訴訟之請求標的，上訴人縱於上開二訴訟中，提起反訴主張占有時效完成取得土地地上權、或主張其有以行使地上權之意思而占有土地，亦僅針對同段二之一地號土地而言，其效力自不及於系爭土地，上訴人主張其已對同段二之一地號土地起訴，並於上開二訴中為行使地上權之意思表示，即不影響上訴人繼續占有系爭土地之事實云云，應屬牽強附會之詞，應無足取。
㈡又上訴人主張其係以占有人之地位主張就占有之土地以行使地上權之意思而占有
，自應適用民法第九四三條規定，推定其適法有此權利，且免負舉証責任等語，按占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利。民法第九百四十三條固有明文。惟依該條規定，占有人於占有物上行使之權利，僅推定其適法有此權利而已，推定結果，固不須舉證證明其權利，惟占有物如已證明係他人所有，則占有人即無再對物之所有權人行使排除妨害之餘地，占有人仍應就其對系爭土地占有之合法正當權源之事實，應負舉證責任（高法院五十八年度台上字第三０七八號、七十四年度台再字第一號裁判參照）。本件被上訴人為系爭土地之所有權人，為上訴人所不爭執，且有系爭土地登記謄本在卷可稽，則上訴人主張其占用系爭土地，係以行使地上權之意思，自應由其負舉証責任。次按關於地上權時效之取得，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條、及八百三十二條規定主張地上權時效取得者，應以行使地上權之意思而占有使用他人之土地，分別情形達十年、或二十年以上期間，始得依時效規定請求為地上權登記，惟主張地上權時效取得者，須為以行使地上權之意思而占有土地，若依其占有所由發生之事實之性質，並無行使地上權之意思者，非有變更以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效期間不能開始進行，自不得本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條、第七百七十條規定，請求登記為地上權人（最高法院八十五年度台上字第七一０判例參照）。查上訴人所有上開房屋目前前院所設置之鐵門占用被上訴人所有系爭土地之事實，業經原審及本院履勘現場查明屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽，上訴人對此部分設施占用被上訴人所有系爭土地使用一節，於本院履勘現場時陳稱：「我於七十六年間買二之一地號土地時，系爭土地面積範圍也在買賣範圍內，所以我以為系爭土地我已經購買了，並且在使用，那時候二之一地號土地，已分出二之七地號土地。」；繼而又稱：「我當時買二之一地號土地根本不知尚有二之七地號土地存在，所以就直接使用，直到八十二年要與隔壁合建，建築師才告訴二之一之前尚有二之七地號，然因房子原本就住了，為了出入才繼續使用系爭土地，現今之鐵門是七十九年馬路拓寬時建的」等語，核上訴人所稱其使用系爭土地之原因，前後已有不一，前者謂其以為系爭土地亦在該次購買二之一地號土地範圍內，若此；上訴人占有使用系爭土地，應認係本於所有權之意思而為之；如係後者所謂，其購買二之一地號土地時，不知尚有二之七地號土地存在，則其占有使用系爭土地應認係無權占有，然無論何者，已足堪認其主觀上均非以行使地上權意思而占有使用系爭土地，又縱上訴人於八十二年間始發現其占用之系爭土地為被上訴人所有，而有變更以地上權之意思占有使用，迄今亦未達上開法定時效取得地上權之期間，亦無法依上開時效規定，取得系爭土地之地上權登記請求權。
七、綜上所述，上訴人本於民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定，訴請確認其就系爭二之七地號土地有地上權登記請求權存在，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨猶執詞指摘原判決不當，求予發棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年十一月十九日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官陳蘇宗~B3法官張浴美右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官謝雅惠中華民國九十一年十一月二十一日
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