裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第975號刑事判決
裁判日期：民國109年02月27日
裁判案由：強盜
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第975號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林政豪指定辯護人本院公設辯護人蔡承翰上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3017
8號），本院判決如下：
主文林政豪犯強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月。扣案之玩具手槍壹支沒收。
事實
一、林政豪於民國108年9月25日20時40分許，在新北市○○區○○路○○○號中國信託商業銀行提款機處，見 葉香伶 在該處提款完畢、正欲離開，認有機可乘，竟意圖為自己不法所有，基於強盜之犯意，上前靠近葉香伶，手持其所有之玩具手槍1支（槍身為黑色，標有COLTMKIVSERIES80白色字樣；尚非屬兇器）擺放於腰際，槍口正對葉香伶，向葉香伶恫稱：「把錢包給我」，命葉香伶交付財物，以此脅迫方式致使葉香伶不能分辨真槍或玩具槍，唯恐生命遭受危險而不能抗拒，只得尖叫逃離現場，林政豪見葉香伶已逃出，無法遂行強盜犯行，始離開現場而未得手。嗣於同年月26日18時10分許，為警在林政豪位於新北市○○區○○路0段000巷00弄0號2樓住處將其查獲，並扣得上開玩具手槍1支及如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局永和分局（下稱永和分局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告林政豪以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院羈押訊問、移審訊問、準備、審理程序中坦承不諱（見108年度偵字第30
178號卷【下稱偵卷】第14至17、73至75、86、87頁，108年度訴字第975號卷【下稱本院卷】第66、112、164頁），且與證人即被害人葉香伶於警詢、偵訊中之證述大致相符（見偵卷第19至23、101、102頁），並有證人即被害人指認照片、被告自願受搜索同意書、永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、監視器錄影擷取畫面在卷可稽（見偵卷第23、31、33至37、41至45、49至55頁），復有上開玩具手槍1支及如附表所示之物扣案可資佐證，足認被告上開自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：核被告所為，係犯刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪。被告已著手於強盜行為之實行，僅因被害人逃離而未能取得財物，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（二）累犯之認定：查被告前因傷害案件，經本院以105年簡字2916號判決判處有期徒刑3月確定，於105年11月10日徒刑易科罰金執行完畢，又因違反毒品危害防制條例（施用第二級毒品）案件，經本院以107年簡字5112號判決判處有期徒刑4月確定，於108年4月16日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢，
5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌本案與上開各前案之罪質均不同，難認被告確具有特別之惡性或對於有期徒刑之刑罰反應力薄弱，而有必須加重其最低本刑之正當必要性，倘以之作為加重最低本刑之事由，則不無過度侵害之虞。從而，本院認依司法院釋字第775號解釋意旨，不應以刑法第47條第1項規定加重被告所犯罪名之最低本刑。
（三）本案不適用刑法第59條規定酌減其刑：辯護人雖請求就本案犯罪亦依刑法第59條減輕其刑，然本院考量本案經減輕其刑後，法定刑度與被告之犯行相較，應屬相當，難謂情輕法重，是無從援引刑法第59條之規定酌減其刑。
（四）量刑：爰審酌被告之犯罪動機、目的（薪資遲發、沒錢吃飯，故鋌而走險）、手段（持無殺傷力之玩具手槍），其行為對於被害人所造成之危險及損害程度（被害人因被告之犯行，渠迄108年9月26日警詢時，有服用抗焦慮藥物，走在路上均頗恐懼，甚至看到戴帽子、戴口罩、身形消瘦之男性亦頗畏怖，回想起本案會不自覺發抖等語，業據被害人於警詢中證述明確，見偵卷第22頁），犯後坦承犯行，未與被害人和解（被告表示願由辯護人代理與被害人進行調解，惟被害人表示不欲調解、不想再接觸本案、請法院依法處理即可等語，有本院108年12月2日公務電話紀錄表附卷可按，見本院卷第121頁）、亦未賠償損害，前科素行，自 陳國中 畢業之智識程度，現擔任屋頂隔熱磚工程工人，每月收入約新臺幣4萬元，現與母、妹同住，經常前往照顧與兄同住之患有大腸癌之父之生活狀況，檢察官請求從輕量刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。扣案之玩具手槍1支，為被告所有供本案犯行之用。考量該玩具手槍形狀近似真槍，槍身為黑色，又標有類如真槍型號之COLTMKIVSERIES80白色字樣，一般人易誤認為真槍而心生畏懼，與本案犯行所生損害程度關係密切，為預防並遏止犯罪，有沒收之必要，爰依上開規定宣告沒收。
（二）扣案如附表編號5所示之物，固係被告所有而為本案犯行之際收納玩具手槍之用，惟價值尚屬低微，且係甚易取得之日常生活用品，予以宣告沒收無法有效預防犯罪，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收；扣案如附表編號1至4所示之物，雖係被告所有而為本案犯行時所穿戴之物，然非被告供本案犯罪而特別穿戴之物，爰不為沒收之諭知，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第328條第4項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第38條第2項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案由檢察官彭馨儀提起公訴，經檢察官黃正綱到庭執行職務。
中華民國109年2月27日
刑事第十三庭審判長法官劉景宜
法官陳柏榮法官吳欣哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林翠茹中華民國109年3月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
--------------------------------------------------------附表：
┌──┬──────┬───┐│編號│品名│數量│├──┼──────┼───┤│1│白色上衣│1件│├──┼──────┼───┤│2│深色牛仔褲│1件│├──┼──────┼───┤│3│紅色運動鞋│1雙│├──┼──────┼───┤│4│黑色帽子│1頂│├──┼──────┼───┤│5│紅色紙袋│1個│└──┴──────┴───┘