裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1729號刑事判決
裁判日期：民國98年06月17日
裁判案由：違反公司法等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1729號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人林誌誠律師上列上訴人因被告違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1210號，中華民國98年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第4300號）提起上訴，判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑參年。
犯罪事實
壹、甲○○為黛咪摩兒生技股份有限公司（下稱黛咪摩兒公司）依公司法規定的負責人，並為商業會計法上商業負責人。
貳、甲○○明知公司應收的股款，股東應實際繳納，不得以申請文件表明收足及利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實結果，竟基於違反公司法、使公務員登載不實、違反商業會計法使財務報表發生不實結果的犯意：
一、於民國93年6月3日，向不詳姓名之人借款新臺幣（下同）2640萬元，於同年6月7日前某時許，向 黃燕光 、丑○○、戊○○、庚○○、 楊碧霞 、丁○○、辛○○、己○○、壬○、癸○○、丙○○○、乙○○及子○○等12人，各籌募30萬元，共計3000萬元，於93年6月7日匯入臺東區中小企業銀行第000000000000號黛咪摩兒公司籌備處帳戶。將上述帳戶存摺影本，充作股款收足證明，並將資本確實收訖的內容登載於會計帳冊，於同年月8日交由不知情的會計師 賴碧玲 簽證黛咪摩兒公司設立登記資本額查核報告書及資產負債表等財務報表文件；而竟隨即於同年月9日將上述帳戶內股款3000萬元悉數提出。
二、同年月10日，持上述設立登記資本額查核報告書、黛咪摩兒公司設立登記申請書等文件，表明業已收足股款而向臺北市政府商業管理處申辦黛咪摩兒有限公司設立登記，並以甲○○為該公司負責人，致承辦公務員誤以為黛咪摩兒有限公司股款已經收足，於93年6月29日准予設立登記，並將前述不實事項登載於所職掌的黛咪摩兒有限公司案卷內，足以生損害於臺北市政府商業管理處對於公司登記資料管理的正確性。
理由
壹、被告及辯護人對於卷證的證據能力均表示無意見（本院98年5月15日準備程序筆錄3）。
貳、認定犯罪事實所憑證據和理由：
一、被告甲○○自白，坦承犯罪事實（原審88反、本院98年5月15日準備程序筆錄2、98年5月27日審判筆錄）。
二、93年6月10日黛咪摩兒公司設立登記申請書（他4839號68））。
三、黛咪摩兒公司籌備處使用的臺東區中小企業銀行第000000000000號帳戶存摺、存摺取款條及交易資料（他4839號75、76頁）。
四、黛咪摩兒公司案卷（他4839號49-91）。
參、論罪的理由：
一、被告行為後，商業會計法第71條第5款就法定刑併科罰金部分，自新台幣15萬元修正提高為60萬元，比較修正前、後規定，以修正前的規定對於被告較為有利。
被告所為，觸犯95年5月24日修正前商業會計法第71條第5款商業負責人，其他利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果罪；公司法第9條第1項公司負責人，公司應收股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪；刑法第214條使公務員登載不實事項罪。
二、公司負責人明知公司應收股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9條第1項及刑法第214條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念的一行為，且是基於一個意思決定而為，應評價為一個犯罪行為，而兩罪犯罪構成要件不同，為一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯規定，從較重的公司法第9條第1項處斷（最高法院96年台上字第6356號判決、96年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。
三、被告觸犯公司法第9條第1項及修正前商業會計法第71條第
5款兩罪間，有手段、目的牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯規定，從重論以公司法第9條第1項罪名。
肆、上訴駁回的理由：
一、原審以被告罪證明確，適用公司法第9條第1項，審酌被告以上述方式辦理公司設立登記，虛充公司資本與他人交易往來，對於社會經濟秩序所生危害難稱微小，及其犯罪動機、目的、手段、所為妨害主管機關對公司監督的正確性；犯罪後坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金折算標準，以銀元300元即新臺幣900元折算壹日，依中華民國96年罪犯減刑條例減刑，併定易科罰金折算標準。認事用法均無不合，量刑妥適，公訴人上訴指稱原判決不當，無理由，應予駁回。
二、被告前無犯罪科刑紀錄，未曾受有期徒刑以上刑的宣告，有本院被告前案紀錄表可憑，一時失慮致罹刑章，犯後坦承犯行，深表悔悟，應無再犯可能。因認前述宣告刑以暫不執行為當，併依刑法第2條第1項但書規定，依刑法第74條第1項第1款，宣告緩刑如主文。
伍、公訴意旨另略以：被告甲○○意圖為自己不法所有，於93年
6月7日前某時許，向黃燕光、丑○○、戊○○、庚○○、楊碧霞、丁○○、辛○○、己○○、壬○、癸○○、丙○○○、乙○○及子○○等人，佯稱欲合資成立黛咪摩兒公司，由黃燕光以技術入股，其餘人等則以現金出資，每人出資30萬元，可占該公司1％股份等語，致上述人等均陷於錯誤，分別於93年6月7日匯款至黛咪摩兒公司籌備處申請的臺東區中小企業銀行第000000000000號帳戶內，共計360萬元。
甲○○隨即於同年月9日將該款提領一空，供己花用，因認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
經查：
一、證人即原黛咪摩兒公司股東楊碧霞、庚○○、辛○○、癸○○、 高麗婷 （戊○○）、丁○○及壬○均於原審明確結證：
「因黃燕光或股東邀約投資30萬，之後退股拿回全部金額。
」等語（原審111-119、146-149）。
證人壬○並稱：「因覺得投資款很少，平時我們在公司上班該給我們的業務獎金都已經拿到，所以沒有計較股東分紅。退股時是 謝惠雯 跟我辦理退股事宜，投資黛咪摩兒公司沒有受損，當時被告會來黛咪摩兒公司看帳，關心公司的員工。
」等語（原審148反-149）。
另依股東退股聲明書、國泰世華銀行票面金額、股金退還證明單、黛咪經理人（ 劉美香 、高麗婷、 卓惠玉 及 江叔媛 ）95年度分紅簽收單、己○○轉讓書等（原審23-40），足認證人等投資黛咪摩兒公司均是因黃燕光或股東間互相邀約，並非被告所招募。於投資黛咪摩兒公司前，也均不認識被告。黛咪摩兒公司成立後有正常營業，證人並均因招攬業務，而領取業務獎金及依任職時間長短，分別領取1次或2次農曆年紅包或紅利。一旦證人提出退股要求，被告擔任董事長的黛咪摩兒公司即同意全額退還投資金額，並未刁難。身為股東的證人均全額領回投資金額，未受有損害。
足證被告於客觀上並無詐欺犯行、也無主觀上法所有的意圖與詐欺故意。
二、黛咪摩兒公司籌備處使用的臺東區中小企業銀行第000000000000號帳戶存摺、存摺取款條及交易資料（他4839號75-76），僅能得知戶名「甲○○黛咪摩兒生技（股）公司籌備」帳戶，於93年6月7日曾以轉帳方式存入3000萬元的事實，並不足以憑此即認定被告涉有詐欺取財犯行。
三、檢察官固以證人戊○○等人出資僅佔公司登記股份1％，被告甲○○分文未出卻得公司大部分股份，紅利分配、股東權益均優於其他股東，坐享其成，卻無需擔負投資損失，顯有不法所有意圖；證人戊○○等人若知此情況，豈可能出資等語，提起上訴。
經查：
證人戊○○等人或證述：「黛咪摩兒公司是正派經營，我沒有因投資而受損害，純粹是因個人理念與黃燕光不合才退股，沒有因黛咪摩兒公司負責人的因素，而產生退股的念頭。」（原審114）或證稱：「黛咪摩兒公司經營都走正派路線。黛咪摩兒公司前1、2年的狀況不錯，到最後1年的狀況很差，幾乎沒有什麼賺錢。黛咪摩兒公司辦理解散登記的主要原因為黛咪摩兒公司總經理黃燕光將很多經營的人都帶走，以致公司無法繼續經營。」等語（原審115）。
證人一致證述黛咪摩兒公司正常經營、自願出資、未受有損害。上訴意旨指稱證人等若知僅佔公司股份1％即不願出資等語，應屬檢察官個人意見之詞。
況且公司股東出資的方式，並不限以現金出資，也得以對公司所有的貨幣債權或公司所需的技術、商譽抵充（公司法第
156條第5項參照）。各股東間可自行協調、分配，自不得因被告未以現金出資即認定被告涉有不法所有的詐欺意圖。
四、此外，查無其他積極證據足以證明被告涉有公訴人所指詐欺犯行。原審以公訴意旨認與前述論罪科刑違反公司法部分，具有裁判上一罪關係，而不另為無罪諭知。經核原審的認事用法並無違誤。公訴人關於此部分的上訴，也無理由，應併駁回。
陸、適用的法律
一、刑事訴訟法第368條、第364條。
二、刑法第2條第1項但書、第74條第1項第1款。中華民國98年6月17日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官吳淑惠法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡勤義中華民國98年6月18日