裁判字號：最高法院99年台上字第631號刑事判決
裁判日期：民國99年01月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六三一號上訴人甲○○選任辯護人 簡承佑 律師
張育誠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年九月二十三日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第一六０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度核退偵字第三八、三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○意圖營利，與 呂百寄 （通緝中）、 廖振育 （因販賣第一級毒品，業經判決有罪確定），共同基於販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品「安非他命」之概括犯意聯絡，自民國九十三年五月五日起至九十三年五月二十一日止，由上訴人將其以意圖營利而販入之海洛因及「甲基安非他命」，或由上訴人單獨聯繫、出面交易，或交由呂百寄轉交廖振育販賣，呂百寄係以0000000000號電話撥打0000000000號電話與上訴人聯絡毒品存量情形，呂百寄另以0000000000號電話撥打0000000000號電話與廖振育聯繫毒品販售情形，而連續販賣毒品(各次販賣之時間、地點、毒品種類、金額及方式，詳如原判決附表一〈下稱附表一〉所示），所得金額總計為新台幣（下同）一萬三千元等情。因而撤銷第一審論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑之判決，改判仍論上訴人以共同連續販賣第一級毒品，累犯罪，處無期徒刑，禠奪公權終身，並為相關從刑之諭知。固非無見。
惟查：（一）有罪判決書記載之事實，為適用法律之準據，法院應將依職權認定之犯罪事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決事實認定：上訴人於九十三年五月十五日，在彰化縣溪洲鄉某處土地公廟夜市旁邊，同日之內，共同販賣海洛因予 陳文政 ，共六次，每次一千元，共得款六千元等情（見原判決第二六頁附表一編號２）；理由說明：採取證人陳文政偵查中證述：「九十三年五月十五日十七時四十三分，我用我家電話打給呂百寄，由『 阿育 』（即廖振育）接聽，我打電話去是要買海洛因，『阿育』都稱呼呂百寄為哥。這一次在我家附近的夜市交易，我在夜市曾跟他交易五、六次，這次可能交易一千元的海洛因」之證詞（見原判決第八頁理由㈡之⑵）。如果屬實，陳文政與呂百寄於九十三年五月十五日之毒品交易似僅有一次，原判決憑以認定兩人同日有六次交易，其事實之認定顯與所引用之證據相互齟齬，有判決理由矛盾之違誤。（二）原判決主文宣告沒收原判決附表三編號３（塑膠夾鏈袋二十二個、白粉一包）及原判決附表四編號１（白粉十包）；理由說明係以上開物品乃上訴人所有且預備供販賣毒品所用（見原判決第二三頁理由九倒數第十一行起）。惟依卷內證據資料，該等物品係警方先於九十三年六月五日在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號六樓呂百寄住處查獲呂百寄之後，另於九十三年六月十六日，在雲林縣○○鎮○○路○○○巷一之一號一樓上訴人住處及其所在之同縣虎尾鎮下南五六之八號套房內查獲，則上開原判決附表三編號３及原判決附表四編號１之物品，是否先前供呂百寄及上訴人共同販賣毒品預備之用，即有疑問。原判決復未敘明其認定均屬上訴人預備犯販賣毒品罪所用之理由，亦有理由不備之違誤。（三）原判決事實認定：上訴人連續共同販賣毒品予陳文政等五人交易毒品之情節，均係由陳文政等五人直接與呂百寄、廖振育單獨聯絡、出面交易，而呂百寄與廖振育兩人亦均自行接洽、交貨、收款等情（見原判決第二六、二七頁附表一編號２至６）；理由說明採取呂百寄為警查獲時在警詢中供證：「（警方查獲現場有何人逃逸？駕駛何車輛逃逸？）是我老大『 顏仔 』甲○○駕駛歐寶牌三六七九－HR自小客車逃逸。我正要上他的座車前被警方攔下。（警方所查扣以上毒品等證物為何人所有？做何用途？）毒品是我老大的朋友綽號『 阿吉 』男子所有，甲○○叫我攜帶著準備『交付』給『阿吉』男子。（甲○○與你為何關係？有無仇恨？）他是我大哥，沒有仇恨。（你為他從事何種工作？有無待遇？）我替他『運送毒品』給不特定之人。提供我的生活費用，如果我身上沒錢，他就會提供金錢給我，每次約二千至三千元不等，及提供我平常吸食之若干毒品。我均『聽從甲○○的指示運送毒品』給向他購買之不特定人」等語（見原判決第十三頁理由⑶），據為不利上訴人之認定。惟呂百寄上引之證詞，均供明伊僅依上訴人之指示交付毒品等語，則原判決認定之事實與其所採之證據，即有不符，判決已有違誤。且依卷內證據資料，證人陳文政在審理中到案一再證陳：伊與呂百寄係同學，且有親戚關係，與上訴人則不認識等語（見第一審卷第二六七頁反面、更㈡字卷第二二六頁），核與呂百寄在偵查中所供相符（見偵字第四二八０號影印卷第十二頁），及證人呂百寄為警查獲，在台灣彰化地方法院法官審查檢察官聲請羈押訊問時，供稱：伊幫上訴人送毒品係在（彰化縣）溪洲鄉附近，運送之地方、對象、都是我大哥甲○○指示，且伊沒有（向購買毒品者）收錢等語（見呂百寄聲羈字影印卷）。如果均屬無訛，則附表一編號２至６所列部分，究竟係呂百寄獨立經營販賣毒品？抑或依上訴人之指示而為販賣？何以關於由何人接洽、開價、合意、收款及其中附表一編號３之交易地點等與販賣毒品有關之情節，與呂百寄在警詢、偵查及法院訊問時所供均不相符？實情如何？關係上訴人是否應就呂百寄與廖振育兩人之上開販賣毒品部分共同負責之判斷，且案涉重典，自應詳查釐清？原判決未予勾稽究明，遽採呂百寄所供與認定事實有間之證詞，資為判決之基礎，且就上訴人之辯護人在原審執此置辯，不予採取，亦未說明理由，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違誤。此經本院前次發回意旨所指摘，原判決未予置理，致瑕疵依然存在，自屬無可維持。（四）原判決理由說明：「修正前刑法第五十九條固規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，本件被告（即上訴人，下同）前曾因販賣第一級、第二級毒品，經台灣雲林地方法院九十二年度重訴字第五號分別判處有期徒刑七年六月、三年八月在案，並曾於該案中遭羈押，乃再犯本案，且於本件偵、審程序，均矢口否認犯行。而被告既否認其犯行，則就其何以無畏重典，販毒牟利，法院自無從得悉其緣由，無從據以審酌其犯罪之情狀究竟有何可資憫恕之處。原判決（指第一審判決）徒以其所販賣之數量及次數非鉅，每次均係以一小包販賣供吸毒者施用，其犯罪情節尚非重大云云，遽依修正前刑法第五十九條之規定酌減其刑，即有未洽」等語（見原判決第二一頁理由八），似以上訴人否認犯罪，執為撤銷第一審判決適用刑法第五十九條予以減輕其刑之主要理由，惟此與被告在刑事訴訟上享有緘默權及辯護權之旨，不無扞格，其理由之說明亦有可議。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。檢察官起訴指與前開部分有裁判上一罪關係部分，依審判不可分原則，併予發回。另原判決事實欄記載上訴人基於販賣「安非他命」之犯意聯絡，又認定上訴人販賣「甲基安非他命」，究係販賣安非他命？或甲基安非他命？宜予釐清。再上訴人行為後，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項規定，已於九十八年五月二十日修正公布施行，案經發回，宜併注意比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年一月二十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月二日
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