裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年非抗字第143號民事裁定
裁判日期：民國98年03月30日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣高等法院臺中分院民事裁定98年度非抗字第143號再抗告人乙○○相對人國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○上列再抗告人因與相對人國泰世華商業銀行股份有限公司間拍賣抵押物事件，對於中華民國98年2月6日臺灣彰化地方法院98年度抗字第6號裁定提起再抗告，本院裁定如下：
主文再抗告駁回。
再抗告程序費用由再抗告人負擔。
理由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：緣第三人 林榮銘 於民國（下同）82年12月3日與相對人訂立土地、建築改良物抵押權設定契約書，並提供其所有坐落彰化縣○○鄉○○段第599地號土地及其上同段第13建號建物，設定最高限額新臺幣（下同）564萬元之抵押權予相對人，以擔保其與第三人 施昭萍 對相對人現在及將來所負之各項借款、票據、保證、利息、違約金、損害賠償等其他一切債務之清償，該抵押權並經彰化縣員林地政事務所辦妥抵押權設定登記，發給證明書為證。嗣第三人林榮銘未依約清償對相對人債務之本息，其與第三人 柯鴻模 對相對人債務之本息亦未依約清償，經向原法院聲請強制執行拍賣抵押物後，相對人尚有原法院85年執字第6086號與92年執字第2886號如分配表所示金額未受清償。因第三人 林榮銘業 將上開不動產移轉登記予再抗告人，相對人為此依民法第873條第1項之規定，聲請准予裁定拍賣抵押物等語。
二、再抗告人於原法院抗告及本院再抗告意旨略以：相對人係於85年間向原法院聲請拍賣再抗告人所有之上開不動產，經原法院85年度拍字第830號民事裁定准予拍賣，相對人與再抗告人乃於86年度執丙字第909號強制執行事件中協議，由抗告人代償第三人林榮銘之抵押債務後，相對人即塗銷本件最高限額抵押權設定登記。嗣再抗告人依約分別於86年3月18日代償訴訟費用38萬元、86年5月24日代償111,368元、86年7月14日代償4,181,767元，共計4,663,135元，有取款憑條與存摺可憑，且第三人施昭萍之貸款亦已全部償還，有授信業務歸戶資料可稽，詎相對人竟未依約塗銷登記。相對人所稱原法院85年執字第6086號與92年執字第2886號分配表所示債務，該執行事件中之抵押物並非再抗告人所有之不動產，可知該等債務與再抗告人無涉。又本件最高限額抵押權塗銷登記訴訟，刻正於原法院97年度訴字第812號審理中，系爭債務既已由再抗告人代償完畢，如准許相對人對再抗告人所有之上開不動產予以強制執行，將造成再抗告人無可彌補之損害。原法院以非訟程序無從審究實體上法律關係之爭執，僅能為形式審查，而裁定准許相對人之請求；惟非訟事件法於94年修正實施後，依第32條第1項、第73條、第74條規定可知，法院就拍賣抵押物事件應適用職權探知主義，則原法院自應依非訟事件法第32條規定，職權調查事實及必要之證據；並參酌第73條「僅得就無爭執之部分，裁定准許拍賣之」之立法意旨，駁回相對人之聲請或靜待民事庭之判決而暫不為裁定。乃原法院未依新法命關係人到場，職權探知而為調查，率為准許拍賣之裁定，侵害再抗告人之非訟程序保障權，自屬適用法規顯有錯誤等語。
三、按非訟事件，對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，並經原法院之許可者為限；原法院所為許可，以原裁定所涉及之法律見解具有原則上重要性者為限，非訟事件法第45條第3項、第4項定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指確定裁判違背法規或現存判例解釋者，或抗告法院所為之裁定，就其取捨證據自行確定之事實，適用法規所持法律上判斷顯有錯誤而言。又所謂法律見解具有原則上之重要性，係指所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要者而言。次按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償；民法第873條第1項定有明文，最高限額抵押權依同法第881條之17規定亦準用之。又聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力。另最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院始無由准許拍賣抵押物（最高法院49年台抗字第244號、71年台抗字第306號判例參照）。反之，若法院就抵押權人提出之文件為形式上之審查，得以明瞭有抵押權登記擔保範圍之債權存在，且已屆清償期而未受清償時，依首開說明，法院自應准許債權人拍賣抵押物之聲請。至對此項法律關係有所爭執之人，為保護其權利，得提起訴訟，以謀解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄准許拍賣抵押物裁定之理由，有最高法院94年度台抗字第856號、94年度台抗字第270號、94年度台抗字第913號裁定可參。再按非訟事件法第32條所謂法院應依職權調查事實及必要之證據，於拍賣抵押物事件中，應係指法院應調查抵押權人有無提出相關文件，即不動產登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據或其他借款憑據、及放款帳戶明細等資料，於形式上加以審酌，查明抵押權有無設定登記、抵押權人有無所供擔保之債權存在等事項，以判斷是否裁定准予拍賣抵押物，而非就當事人間權利義務存否之實體判斷；當事人如就實體權利存否有爭執，即應以訴訟解決之。本件再抗告人所辯抵押債務業因清償而消滅乙節，屬實體上法律關係之爭執；原裁定依相對人所提文件認定確有債權存在，且已屆清償期而未受清償，並以再抗告人所辯屬實體上法律關係之爭執，應就其爭執事項另行起訴以資解決為由，據而駁回其抗告，並無違背法令或消極不適用法律之違法情事。是再抗告人以前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件再抗告為無理由；爰依非訟事件法第46條、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年3月30日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官蔡秉宸法官翁芳靜以上正本係照原本作成。
不得抗告。
書記官陳桂芬中華民國98年3月30日
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