臺灣高等法院95年度上訴字第1838號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1838號刑事判決

裁判日期：民國95年07月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1838號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第245號，中華民國95年3月9日第一審判決（起訴及移送並辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署毒偵字第5811號、第6466號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑1年，扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.1公克）、注射針筒3支，均沒收銷毀之。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑8月。扣案之第二級毒品安非他命1包（驗餘淨重0.78公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑1年6月，扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.1公克）、注射針筒3支、第二級毒品安非他命1包（驗餘淨重0.78公克），均沒收銷毀之。
事實
一、甲○○前曾因施用毒品案件，經原審裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（以下同）91年8月22日釋放出所。詎甲○○於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自91年9月某日起至95年5月5止，以香菸點燃吸食煙霧或以針筒注射之方式，先後於在臺北縣板橋市○○○路巷內土地公廟旁、臺北縣板橋市○○○路某電動玩具店及臺北縣板橋市○○街公共廁所、臺北縣板橋市介壽公園附近等處，連續施用第一級毒品海洛因多次。又被告另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自91年9月初某日起至95年5月5日止，以將第二級毒品安非他命置入吸食器內燒烤生煙之方式，先後在臺北縣板橋市○○○路巷內土地公廟旁、臺北縣板橋市○○○路某電動玩具店、臺北縣板橋市○○街某公共廁所、臺北縣板橋市介壽公園附近等處，連續施用第二級毒品安非他命多次。 嗣為警 分別於⑴94年9月11日14時在臺北縣板橋市○○○路巷內查獲、⑵94年10月1日18時20分許在臺北縣板橋市○○○路○○號前查獲，並扣得其所有，供己施用第二級毒品安非他命1包（淨重0.8公克，驗餘淨重0.78公克）、⑶95年1月16日13時40分在臺北縣板橋市○○○街○○○巷口查獲，並扣得第一級毒品海洛因之注射針筒1支（內含第一級毒品海洛因殘渣，無法磅重）、⑷95年2月17日在臺北縣板橋是東門街15號前查獲，並扣得其所有，供己施用第一級毒品海洛因1包（淨重0.1公克）、⑸95年4月7日19時40分在臺北縣板橋市○○○路與後埔街口查獲，並扣得其所有，供己施用第一級毒品海洛因之注射針筒1支（內含第一級毒品海洛因0.03公克）、⑹95年5月5日21時30分在臺北縣板橋市○○○路與後埔街口查獲，並扣得注射針筒1支（內含第一級毒品海洛因0.04公克），均經採集其尿液送驗後查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
一、上揭犯罪事實，業經被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第32頁，本院卷第33頁），且其於94年9月11日、94年10月1日、95年1月16日、95年2月17日、95年4月7日、95年5月5日分別經警查獲時所採集之尿液經送檢驗後，確呈鴉片、安非他命類陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書5紙在卷可稽（見94年度毒偵字第6466號卷第16頁、94年度毒偵字第5811號卷第33頁、
95年毒偵字第1024號卷第36頁、95年毒偵字第2965號卷第37頁、95年毒偵字第3547號卷第38頁）。又於事實欄⑵所示時、地扣案之第二級毒品安非他命1包（淨重0.8公克），經鑑驗後確呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見94年度毒偵字第5811號卷第34頁）；又分別於事實欄⑶⑷⑸⑹所示時、地扣案之第一級毒品海洛因1包及注射針筒3支，經送驗則均呈嗎啡、海洛因反應，分別有臺北市政府警察局內湖分局毒品初步檢驗報告單（見95毒偵字第1024號卷第14頁）、臺北市政府警察局萬華分局毒品初步檢驗報告單（見95年毒偵字第1756號卷第15頁）、法務部調查局95年5月16日調科壹字第060011734號鑑定通知書（見95毒偵字第3965號卷第44頁）、法務部調查局95年6月6日調科壹字第060011878號鑑定通知書（見95毒偵字第3574號卷第41頁）等在卷可稽。另按海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函述綦詳。又按甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函示明確。被告於94年9月11日、94年10月1日、95年2月17日、95年4月7日、95年5月5日所採尿液送驗結果既有鴉片類（嗎啡）與安非他命類（甲基安非他命）陽性反應，足見被告在經警採尿前之26小時及96小時內某時點，確曾分別有施用毒品海洛因與安非他命之事實，足認被告前揭施用第一級、第二級毒品之自白與事實相符，堪予採信。另被告經原審裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年8月22日釋放出所，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，是其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，事證明確，犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、查海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款明定之第一、二級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。至其因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之持有低度行為，應為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）；是被告先後分別多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，均係時間緊接、所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，均各為連續犯，均應依刑法第56條之規定論以一罪，並依法加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以被告事證明確，而予論科，固非無見。惟查被告本件除有上開事實中關於94年9月11日、94年10月1日被查獲之犯行外，尚有上開事實中於95年1月16日及95年2月17日、95年4月7日、95年5月5日被查獲之部分犯行，原審就95年1月16日及95年2月17日、95年4月7日、95年5月5日被查獲之部分，未及一併審理，尚有未洽，檢察官上訴意旨，就此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、施用之時間、次數，所為戕害自己身心健康等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
五、至扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.1公克）、第二級毒品安非他命1包（驗餘淨重0.78公克）、注射針筒3支（內均含第一級毒品海洛因，無法析離），屬毒品危害防制條例所明定列管之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
六、另，上開事實中關於95年1月16日、95年2月17日、95年4月7日、95年5月5日被查獲之部分犯行雖未據檢察官於起訴書中敘及，惟該部分與已敘及之部分有連續犯裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自當併予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，修正後刑法第2條第1項、第11條前段、修正前第51條第5款、修正前第56條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國95年7月27日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官楊貴志法官林銓正以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳玲憶中華民國95年7月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。