裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3569號刑事判決
裁判日期：民國102年01月31日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3569號上訴人即被告 蘇士寶 選任辯護人 林順益 律師（扶助律師）上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）101年度訴字第1423號，中華民國101年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署〈已更名為臺灣新北地方法院檢察署〉101年度偵字第13315號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蘇士寶殺人未遂，處有期徒刑參年陸月。扣案之水果刀壹把沒收。
事實
一、蘇士寶前於民國98年間，因妨害婚姻及家庭罪，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以98年度簡字第4754號判決有期徒刑2月，減為有期徒刑1月，緩刑2年，98年7月13日確定（未構成累犯）。
二、蘇士寶前曾介紹其鄰居之子 曹同慶 與大陸地區女子 林麗霞 認識結婚。詎蘇士寶因不滿林麗霞與曹同慶結婚後，未給予介紹費，且蘇士寶自曹同慶與林麗霞結婚後，曾多次試圖趨前與曹同慶交談，均遭林麗霞之阻擋而不可得，因此，蘇士寶質疑曹同慶已遭林麗霞綁架，乃於民國101年5月14日14時55分許，至新北市政府警察局新莊分局中平派出所，向警察報稱曹同慶遭林麗霞及其表姊 陳玉朱 軟禁，尋求協助。該派出所員警 林宥洧 、 黃哲郁 2人旋即偕同蘇士寶於同日15時46分許抵達曹同慶住處、位在新北市○○區○○路○○○號之「鹿特丹」社區大廳，並通知曹同慶、林麗霞及陳玉朱3人至該社區大廳瞭解案情。 嗣蘇士寶 聽聞林麗霞向員警表示不認識其為何人，憤恨難抑，明知水果刀為鋒利之刀器，且胸腔、腹腔乃人體重要部位，若以水果刀刺入人體胸腔、腹腔，將可能導致被砍殺之人發生死亡之結果，竟基於殺人之犯意，持其所有之水果刀（金屬刃面約15公分長、2.5公分寬；塑膠製握把約10公分長）1把，以手持塑膠製握把刀尖向前猛力刺向林麗霞左後背、腰部上方部位，致林麗霞受有左肺之損傷合併血胸，伴有胸腔開放性傷口及左腎之撕裂傷，伴有體腔開放性傷口之傷勢。在場之林宥洧、黃哲郁2人見狀旋即制伏蘇士寶，將其逮捕，並當場扣得水果刀1把。嗣林麗霞經送醫急救，行政院衛生署臺北醫院、財團法人天主教耕莘醫院於同日先後發出病危通知，經搶救後始倖免於死，蘇士寶之殺人犯行因而止於未遂。
三、案經林麗霞訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外陳述，固屬傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告（下稱被告）蘇士寶及其辯護人對該等之證據能力均同意作為證據（見本院卷第34頁正面），本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據和理由：
一、前開事實，業據告訴人林麗霞於檢察官偵查及原審審理時證稱明確（見偵卷第第65頁背面，原審卷第124頁背面至第12
7頁背面），核與證人即告訴人配偶曹同慶、證人即告訴人之表姐陳玉朱、證人即新北市政府警察局新莊分局中平派出所員警林宥洧分別於警詢、檢察官偵查、本院審理時之證述相符（見偵卷第12頁至第16頁、第65頁背面，本院卷第60頁正面至第62頁背面），並有行政院衛生署臺北醫院診斷證明書、病危通知單、財團法人天主教耕莘醫院診斷證明書暨病危通知單、監視器畫面翻拍照片6張、行政院衛生署臺北醫院101年8月15日北醫歷字第0000000000號函暨所附病歷資料、財團法人天主教耕莘醫院101年8月27日耕醫病歷字第0000000000號函暨所附病歷資料在卷可稽（見偵卷第26頁、第28頁至第29頁、第81頁、第83頁，原審卷第51頁至第57頁背面、第72頁至第90頁）。而被告於警詢、檢察官偵查、原審審理及本院審理時均坦承確有持扣案之水果刀往告訴人林麗霞之左後背、腰部上方部位刺入等情（見偵卷第8頁、第9頁、第32頁、第45頁，原審卷第130頁背面，本院卷第64頁正面），並有扣案之水果刀1支足資佐證。
二、按刑法上殺人未遂罪與普通傷害罪之區別，端視行為人有無殺人之犯意以為斷。被害人受傷之程度及是否為致命部位，固可供為認定有無殺意之參考，但究不能據為絕對之標準；至行為人下手之情形如何，以及有無殺死被害人之動機，均不失為審究有無殺人犯意之重要參考資料，自不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意。且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；又殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院90年度台上字第287號、94年度台上字第5436號、87年度台上字第3123號刑事判決意旨參照）。查：
（一）參之被告於警詢時，經質以「你為何要拿預藏在包包內水果刀並刺向林麗霞？」時，答稱：因我之前與曹同慶的媽媽是鄰居關係，曹同慶本身有智能障礙，曹同慶的媽媽在世的時候，要我多照顧曹同慶，所以我有介紹告訴人給曹同慶認識並結婚，但沒過多久我要跟曹同慶見面說話時，都被告訴人給阻擋，所以今天我見到曹同慶、告訴人及陳玉朱時，告訴人說不認識我，所以我才會用水果刀刺向告訴人等語（見偵卷第8頁），繼於檢察官偵查時供稱：事發當天，我與警察要到前開社區找曹同慶，因為曹同慶的媽媽生前有交代我很多事，我想跟曹同慶講清楚，後來告訴人、曹同慶及陳玉朱一同下來，後來我與曹同慶在講話，但是告訴人就擋在前面，說不認識我，所以我生氣就拿刀子刺告訴人；我刺告訴人時沒有講話，刺完後，我就問告訴人妳怎麼不認識我等語（見偵卷第32頁、第45頁）；復佐以林宥洧於檢察官偵查時證稱：被告刺告訴人之過程中並沒有說話，在被告刺向告訴人，將刀拔出來後，有講一些憤怒的話等語（見偵卷第58頁），顯見被告在自認已善盡履行曹同慶母親之委託照顧曹同慶，並介紹告訴人與曹同慶認識結婚，乃事後所得到之回報卻是告訴人當眾表示不認識被告，告訴人之言行舉止，已引起被告不滿，而惹起殺害告訴人之犯意。
（二）查胸腔、腹腔有腎臟、胰臟、肝臟、肺等之重要臟器，如以利器刺入背部，極易造成該等重要臟器破損，導致重要臟器出血，而被告於事發當時所持之水果刀，乃金屬刃面約15公分長、2.5公分寬；塑膠製握把約10公分長，業據原審當庭勘驗製有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第130頁正面），依一般生活經驗得知前開水果刀係由金屬製成，質地堅硬、銳利，持該器具刺入前開人體部位，極易造成死亡結果，此為眾所周知之事，而被告已係高齡83歲之耆者，衡情已有相當之智識程度，對於前情應已有所認識，而明知其行為可能引發告訴人死亡之結果。次查，觀之前開卷附監視器畫面翻拍照片，可知被告持水果刀刺向告訴人之時，告訴人乃係背對著被告站立，對被告持刀刺入之行為可謂毫無防備之能力；又當被告持刀刺入告訴人左後背、腰部上方部位之時，被告並非單手逕行刺入，而係先以右手按住告訴人右後背部，復以左手自告訴人背後近距離持水果刀刺入其左後背、腰部上方部位；復佐以被告刺入告訴人前開部位之時，其刀刃亦深入傷及告訴人之左肺、腎臟等臟器，足見被告斯時用力甚猛，殺意甚堅，其主觀上確有殺人之直接故意甚明。
三、綜上，告訴人前開指訴，尚非子虛，應可採信。被告前開殺人未遂犯行，堪以認定。
參、對於被告辯解及辯護人辯護意旨的判斷：
一、訊據被告矢口否認有前開犯行，其辯解意旨略以：我拿刀子刺告訴人，只是要警告、教訓她，不是基於殺人犯意為之云云。被告之辯護人意旨略以：本件純係被告曾收容告訴人，並介紹其與曹同慶結婚，竟當著眾人的面前說不認識被告之偶發事件，一時氣憤，始從皮包中拿出隨身攜帶平時削東西吃的水果刀對告訴人刺1刀，旋即罷手，亦未曾說欲置告訴人於死之言語，此舉究與直接持刀猛刺而意欲致人於死之殺人行為有別，殊不得以告訴人受有前開傷害，即推定被告有殺人之直接故意或間接故意，衡情亦僅有傷害之犯意而已，尤其被告年事已高達83歲，更不可能有殺人之故意。又被告雖已造成告訴人受有左側胸壁穿刺傷致血胸、左側腎臟屬第二撕裂傷併血腫，但未達重大不治或難治之程度，依此情形實難認被告有殺死告訴人之直接故意或間接故意，蓋被告若有此等故意，又何必偕同兩名警員前往？又如何僅刺1刀即罷手等語。
二、本院查：
（一）被告確有殺人動機及犯意，均已如前述；至於被告年事已高達83歲，且僅刺告訴人1刀，甚或被告未曾說欲置告訴人於死之言語，告訴人所受之傷勢未達重大不治或難治之程度，均不足以影響被告確有殺害告訴人犯意之認定。蓋行為人有無殺人犯意，本須綜合被害人受傷程度、有無殺人動機、殺害被害人所使用器具、下手部分、用力程度等因素據以判斷，而被告因告訴人之翻臉不認人，怒火中燒，即持質地堅硬之水果刀刺入極易造成死亡結果之人體部位，且刺入時尚先以右手按住告訴人右後背部，復以左手自告訴人背後，以偷襲、近距離為之，已造成腎臟、肺臟受有前開之傷勢，足認被告確有以水果刀刺入告訴人身體，毀敗告訴人體內臟器而殺人之直接故意。是辯護人所舉之被告年齡、刺入刀數、口中是否曾提起欲置告訴人於死、告訴人傷勢是否能治癒等事實，尚難為被告不具殺人犯意，而為被告有利認定之依據，其前開所辯，委無足採。
（二）苟被告僅係為警告、教訓告訴人，本可大聲斥責、徒手毆打告訴人，或持前開水果刀刺向告訴人四肢，甚或以其他不足以致死可能之方式為之，乃被告卻不此之圖，選擇利用告訴人背對被告，無法防備，以其慣用之左手持刀直入，刺入之後仍唸唸有詞，表達自己之憤怒，足見被告確因告訴人之言行舉止，使得被告怒不可抑，而惹起殺害欲致告訴人於死之直接故意。是被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（三）新北市政府警察局新莊分局中平派出所員警林宥洧、黃哲郁於事發當時，之所以會至告訴人前開住處之社區大廳，乃因被告前曾介紹曹同慶與告訴人認識結婚，其2人結婚後，不僅未給予介紹費，且被告曾多次試圖趨前與曹同慶交談，均遭告訴人之阻擋而不可得，被告質疑曹同慶已遭告訴人綁架，乃於101年5月14日14時55分許，至新北市政府警察局新莊分局中平派出所，向警察報稱曹同慶遭告訴人及其表姊陳玉朱軟禁等情，除為被告於警詢及本院審理時所自承外（見偵卷第8頁，本院卷第65頁正面），復據前開員警林宥洧於檢察官偵查時證述明確（見偵卷第58頁），顯見被告求助派出所員警，主要係欲藉此確定曹同慶是否安然無恙，僅因員警之盤問過程中告訴人之言行，令其無法忍受而行兇。因此，事發當時，縱使有兩名員警陪同在場，亦無法阻止被告不滿告訴人之行為，而行兇殺害告訴人之意念。基此，辯護人執被告若有殺人故意，又何必偕同兩名警員前往為由，否認被告有殺人犯意等語，不足採憑。
肆、撤銷改判的理由：
一、撤銷原判決的理由：
（一）被告乃係基於殺人之直接故意，持扣案之水果刀刺向告訴人之左後背、腰部上方部位；原判決認定被告所為係基於殺人之不確定故意，容有違誤。
（二）原判決於事實欄認定被告「基於縱使發生死亡之結果亦不違背其本意之殺人不確定故意」，卻於理由欄中敘明「被告明知持刀刺入人之身體，將可能造成他人死亡之結果」等語（見原判決書第4頁倒數第1行至第5頁第1行），已有認定事實與理由不相適合之違誤。
（三）基上，被告上訴主張否認有殺人犯意云云，固無理由；然原判決既有前開可議之處，即屬無從維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、自為判決的論罪科刑理由：
（一）核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
（二）被告已著手於殺人犯罪行為之實行而未遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告之出生日期為18年8月9日，此有個人戶役政基本資料查詢結果可佐，顯見其於行為時年齡已滿80歲，依刑法第18條第3項規定，遞減輕其刑。
（三）爰審酌被告已有如事實欄所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，僅因告訴人之翻臉不認人，竟不思以其他理性合法方式處理解決，而萌殺人之故意，當著員警之面，以水果刀刺向告訴人，其所為對告訴人及社會治安造成之危害甚鉅，迄今復未與告訴人達成和解；尤其，被告於本院審理時仍然供稱：我刺告訴人1刀，我認為沒有犯罪；因為告訴人沒有聽我的話，我心理認為我可以刺她
1刀等語（見本院卷第66頁正面），足見被告至今仍未見悔悟，犯罪後態度不佳等情，本應量處重刑，惟念及被告年已逾80歲，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段，素行等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之有期徒刑。
（四）扣案之水果刀1把，乃係被告所有，且為其攜至現場行兇所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。
伍、適用的法律：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第第271條第2項、第1項、第25條第2項、第18條第3項、第38條第1項第2款。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國102年1月31日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官陳志洋法官蔡守訓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳衍均中華民國102年2月1日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。