裁判字號：最高法院102年台上字第2544號刑事判決
裁判日期：民國102年06月27日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二五四四號上訴人 蘇士寶 選任辯護人 劉宏邈 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年一月三十一日第二審判決（一○一年度上訴字第三五六九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已改名台灣新北地方法院檢察署〉一○一年度偵字第一三三一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人蘇士寶殺人未遂罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨，就原審前揭採證認事之職權行使，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒稱：原判決既撤銷第一審判決，卻仍量處上訴人有期徒刑三年六月，亦未說明有無利益變更禁止之適用，有違罪刑相當原則，且量刑時未見 林麗霞 證詞反覆，反稱上訴人迄未悔悟，犯罪後態度不佳，況上訴人行為時已逾八十歲，並無殺人之主觀故意，依 林宥洧 於偵查中之證言及財團法人天主教耕莘醫院函覆意見，可見縱就上訴人下手情形、加害部位等整體判斷，仍未達殺人未遂之構成要件，原判決適用法則自有不當云云。惟原判決既未認定上訴人故意殺人之犯罪情節，較第一審判決所認基於不確定故意而殺人之情節為輕，則其撤銷改判時雖仍量處與第一審判決相同之刑度，因非諭知較重之刑，不生「不利益變更禁止」之可言，自無就此併予載明論敘之必要；且依其為刑罰量定之理由記載（見原判決第七頁末二行至次頁第九行），顯係已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，既未逾依刑法第十八條第三項、第二十五條第二項遞減其刑後之法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖。而原判決以上訴人持金屬製成之堅硬、銳利水果刀（刃面約十五公分長）刺殺告訴人時，係先以右手按住告訴人右後背部，再左手持刀刺入其左後背、腰部上方部位，刀刃深及告訴人左肺、腎臟等重要器官等情，據以判斷上訴人行為時用力甚猛，殺意甚堅，主觀上確有殺人之故意。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。上訴意旨，係就原判決已明白論斷之事項，再漫為事實之爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年六月二十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官吳信銘法官謝靜恒法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月一日
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