裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第2763號刑事判決
裁判日期：民國102年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第2763號上訴人即被告 陳勝龍 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度易字第2677號，中華民國101年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第1714號、第3337號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告陳勝龍犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（共二罪），均依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，分別量處有期徒刑
4月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑7月，及就被告所犯上開二罪所處之刑及所定之執行刑，均諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1千元折算1日；另就扣案吸食器1組、藥鏟1支、玻璃球1個諭知沒收，就扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0098公克）諭知沒收銷燬，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊於101年5月18日在三重市○○路○段○○○○號網腳網咖遭警盤查時，有向員警自首施用毒品，原判決未依自首減輕；另101年3月8日在新莊區友人住處施用毒品部分，原判決量刑過重云云。
三、本院經查：自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂自白，不能認為自首（參照最高法院26年上字第484號判例）。查證人即本案取締員警 顏玉晨 、 許哲瑜 各於本院中具結證稱：「那天我們臨檢網咖勤務，我們進入網咖，查驗身分時，發現他（指被告）是我們列管名單，在他包包發現吸食器。」、「我們查獲他的器具時，他才坦承。」、「當天情況我們去網咖臨檢，發現他是我們列管的人，我們遇到這個就會加強盤查，我們查獲吸食器之後，我們問他剛才在那裡吸食，他才坦承…」、「當時我們查獲時看到吸食器，很明顯是用過的…」等語（見本院卷第69頁反面、第70頁），可見101年5月18日員警盤查時，已先查獲被告之吸毒器具，發覺被告吸毒，經詢問後被告始承認，是此承認祇能認為係自白，不能認為自首。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，原判決就被告於101年3月8日在新莊區友人住處施用第二級毒品之科刑部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條之各款情狀，而就被告此部分所犯之罪，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並未逾法定刑度，經核亦無違誤，此不能任意指摘為違法。從而，被告執前詞提起上訴，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國102年1月31日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖純瑜中華民國102年2月1日附件：
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度易字第2677號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告陳勝龍男35歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○街○○○○○號12樓居新北市○○區○○街○○號1樓（另案在法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第1714號、第3337號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定改進行簡式審判程序，判決如下：
主文陳勝龍施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案吸食器壹組（如臺灣板橋地方法院檢察署一○一年度毒偵字第一七一四號卷第四十頁下方照片所示之左側吸食器）、藥鏟壹支均沒收，甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零零玖捌公克）沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案玻璃球壹個（如臺灣板橋地方法院檢察署一○一年度毒偵字第三三三七號卷第十三頁照片所示之左側玻璃球）沒收之。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案吸食器壹組（如臺灣板橋地方法院檢察署一○一年度毒偵字第一七一四號卷第四十頁下方照片所示之左側吸食器）、藥鏟壹支、玻璃球壹個（如臺灣板橋地方法院檢察署一○一年度毒偵字第三三三七號卷第十三頁照片所示之左側玻璃球）均沒收，甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零零玖捌公克）沒收銷燬之。
事實
一、陳勝龍㈠前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1473號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，由本院再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年12月21日復經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣至91年4月18日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢。㈡次因竊盜案件，經本院以96年度易字第571號判決判處有期徒刑1年確定。㈢又因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第5447號判決判處有期徒刑6月確定。㈣另因轉讓毒品案件，經本院以96年度訴字第1265號判決判處有期徒刑10月確定。㈤嗣因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第5059號判決判處有期徒刑3月確定。㈥再因持有毒品案件，經本院以96年度簡字第7576號判決判處有期徒刑3月確定。㈦及因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第6957號判決判處有期徒刑6月確定。
㈧復因竊盜案件，經本院以97年訴緝字第104號判決判處有期徒刑1年確定。㈨更因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第6673號判決判處有期徒刑6月確定。上開㈡至㈣所示罪刑，經本院以96年度聲減字第4318號裁定減刑並定應執行有期徒刑1年確定，而上開㈤至㈨所示之罪刑，另經本院以97年度聲字第3187號裁定定應執行有期徒刑2年2月確定，與其又犯竊盜，經本院以97年易字第2530號判決判處有期徒刑10月確定案件部分接續執行，於100年7月22日假釋出監付保護管束，迄至同年8月30日保護管束期滿假釋未經撤銷，原未執行之刑視為已執行完畢。
二、詎陳勝龍猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於101年3月8日17時許，在其友人 江亭霓 位於新北市○○區○○街○○○○號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器中，點燃燒烤吸取所生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，後經警於同日18時20分許前往該址徵得陳勝龍、江亭霓等在場者之同意進行搜索，並扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0098公克）、甲基安非他命殘渣袋4個、吸食器2組及藥鏟1支後逐一詢問是否施用毒品，陳勝龍始行坦承，員警隨另徵得其同意採尿送驗，確認結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應。又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年5月18某時，在不詳地點，藉如上相同方式又施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同日20時42分許，經警在新北市○○區○○路○段00號之1網腳網咖臨檢時見陳勝龍形跡可疑予以盤查，繼在徵得其同意後進行搜索因而扣得玻璃球2個，陳勝龍另同意接受尿液採集送驗，亦確認結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局新莊及三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告陳勝龍所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，裁定改進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業經被告於本院準備程序及審理中坦承不諱，並有第一次施用毒品所餘經警扣得且經交通部民用航空局航空醫務中心101年3月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書鑑定確認之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0098公克）可資佐證，及兩次施用犯行各扣得之玻璃球吸食器、藥鏟等物可為佐據，且本案先後採得之被告尿液經送驗後，均確認檢驗結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司出具之101年3月29日編號：00000000號、101年6月4日編號：00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各乙紙在卷可憑。綜上，足認被告上開出於任意性之自白確與事實相符，洵堪採為認事之所憑，本案事證明確，被告犯行已堪認定。
三、又按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。是被告前因施用毒品案件，除經送觀察、勒戒、強制戒治執行外，更曾為法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可佐，被告於第1次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，既曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，本次被告所犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴，附此敘明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯之前述犯行，犯意各別、行為互殊、時地有異，應予分論併罰。查被告曾有事實欄所載因犯前案而經判處罪刑並已執行完畢之紀錄，此觀諸上開被告前案紀錄表即明，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之前述兩罪，均應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒與強制戒治，並曾經法院判刑在案而仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，然施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人尚無明顯直接之實害，及其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金折算標準，並定其應執行刑，及諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0098公克）為被告持有供施用所餘之第二級毒品，而甲基安非他命為細微結晶，部分均已沾附於塑膠袋上，若欲完全析離，雖非不可能，但此舉對毒品危害防制政策之施行，並無特殊助益，且徒費執行之成本，除須扣除鑑驗用罄無從再予處置部分外，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，以符執行之實際。又第一次經警查獲時扣得之吸食器1組（如臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第1714號卷第40頁下方照片所示之左側紅色昆蟲造型吸食器）、藥鏟1支，及第二次經警查獲時扣得之玻璃球1個（如臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第3337號卷第13頁照片所示之左側玻璃球），既經被告自承為其施用毒品所憑，皆應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。至另先後扣得之吸食器1組、玻璃球1個、甲基安非他命殘渣袋4個，則為被告否認與本案有關，查無得徵此亦為其犯行所用之相關證據，本院自不得一併宣告沒收，附此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃睦涵到庭執行職務。
中華民國101年9月28日
刑事第六庭法官盧軍傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官周玉茹中華民國101年9月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。