裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3407號刑事判決
裁判日期：民國102年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3407號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告邱建成指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 被告 邱奕貿 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第528號，中華民國101年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第23487號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於邱建成所犯如附表二編號一至三所示之罪及執行刑部分撤銷。
邱建成犯如附表編號一至三所示之罪，各處如附表編號一至三所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑柒年，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、邱建成前於民國93年間因行使偽造私文書案件，經臺灣苗栗地方法院於94年11月30日以93年度訴字第187號判決處有期徒刑6月，並於95年5月4日確定，嗣於97年10月24日縮刑期滿執行完畢出監（構成累犯），猶不知悔改，明知甲 基安 非他命為毒品危害防制條例所管制之第2級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，而於附表時間欄所示之時間，在附表地點欄所示之地點，將附表毒品種類欄所示之毒品，以附表價金欄所示之金額出售與 江倩雯 以牟利。 嗣邱 建成於100年8月23日晚間7時40分許，經警在桃園縣八德市○○路○○巷○○弄口查獲，並自其身上查扣本案供犯罪所用之0000000000門號手機1支及與本案犯罪無關之手機2支（門號0000000000、0000000000），始查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局移送後偵查起訴。
理由
壹、邱建成部分：
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告於本院行準備程序及審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
㈡本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯
性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
㈢被告邱建成原對原判決上訴，嗣於本院又對原判決附表一所
示轉讓部分撤回（見本院卷第54頁撤回上訴聲請書)，是本件審理範圍僅為原判決附表二編號一至三所示，即本判決附表所示部分之罪。
二、實體方面：㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告邱建成於偵查、原審及本
院審理中均坦承不諱（見100年度偵字第23487號卷一第122至126頁、原審卷第29、64頁、本院卷第73頁背面），核與證人江倩雯（見100年度偵字第23487號卷二第63頁）之證述相符，復有監聽譯文（見100年度偵字第23487號卷二第23至33頁）、扣案供犯罪使用之行動電話1具足佐，堪認被告前述任意性之自白與事實相符。
㈡我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原
因實乃販賣毒品存有利潤可圖，故販賣毒品者，如非為利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。且被告邱建成亦坦認「我知道有賺」、「我賺她幾百元」、「賺她一百、二百」、「我大部分都是賺一部分供自己食用」（見100年度偵字第23487號卷一第125、126頁及本院卷第50頁反面），是被告係出於營利之意而為之甚明。
㈢綜上所述，互核以參，本件事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定。
㈣核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣
第2級毒品罪。販賣第2級毒品前之持有第2級毒品行為，為販賣毒品之部分行為，持有為販賣所吸收，均不另論罪。被告所為販賣甲基安非他命3次間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰之。被告前有如事實欄所載犯罪、科刑及執行之情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，法定刑有期徒刑部分應依刑法第47條第1項之規定加重其刑；又被告於偵查及審判中均自白其販賣第2級毒品之犯行，爰依同條例第17條第2項，減輕其刑。
㈤原審就附表編號一至三所示販賣第二級毒品部分，予以論科
，固非無見。惟查①原判決就被告販賣第二級毒品，雖於事實欄認定被告主觀上有營利意圖，但未於理由欄內說明認定之理由，已有可議；②按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、...之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，原判決就被告販賣第二級毒品之罪，未將就犯罪所得之財物併予宣告沒收，均有未洽。被告上訴，求為再依刑法第59條，從輕量刑云云；惟按刑法酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之，刑法第59條定有明文；查被告所為犯行在客觀上尚不足以引起一般同情，而可憫恕，即其犯行並無予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形，本院認被告並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地、是被告上訴為無理由。第檢察官指摘原判決就被告販賣第二級毒品部分，未就犯罪所得之財物併予宣告沒收，則有理由。原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌邇來甲基安非他命濫用成風，造成社會莫大危害、流毒無窮，且成癮性極高，難以戒除，戕害國民健康、身心及財產乃至家庭幸福等諸般法益甚深重，被告明知如此，仍予以販賣，其惡性非輕，惟念及被告所販賣毒品並非大量，且坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如附表編號一至三所示之刑並定其應執行之刑。至扣案之行動電話門號0000000000號行動電話（含SIM卡）為被告所有供連絡販毒之用，業據其供承在卷（見原審101年度訴字第528號卷第66頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；其餘扣案之2支手機（電話號碼：0000000000、0000000000號）核與本件犯罪並無關聯，爰不予宣告沒收。至被告販賣附表編號2所示第二級毒品部分之價金新臺幣貳仟參佰元，業經證人江倩雯結證已付與被告（見100年度偵字第23487號卷二第64頁），為被告販毒所得之物，雖未扣案，仍應依同條項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告販賣附表編號1、3所示第二級毒品部分之價金，則尚未給付被告，亦經證人江倩雯證述明確（見同上卷第63、64頁)，被告既無所得，自毋庸宣告沒收。
貳、邱奕貿部分：
一、公訴意旨略以：被告邱奕貿明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所管制之第1、2級毒品，非經主管機關許可，不得持有，竟於100年7月31日上午某時許，在新北市○○區○○路與00路路口，向某年籍不詳，綽號「 阿源 」之成年男子購得價值3萬元之海洛因而持有之。嗣又於100年8月5日晚間某時許，在其位於桃園縣八德市○○路○○○號住處，以8,000元至1萬元為代價，自邱建成處取得半錢之海洛因，而後持有供己施用。復又於100年8月11日下午某時許，在其上址住處自邱建成處受讓2公克之甲基安非他命而持有供己施用。嗣於100年8月23日晚間9時30分許在其位於上址之住處查獲海洛因6小包（毛重16.6公克，純質淨重5.82公克）、甲基安非他命（毛重19.65公克，純質淨重16.42公克）、塑膠分裝袋1包、電子磅秤、分裝吸管2支、電話號碼0000000000號行動電話1支。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1、2項等罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院60年台非字第77號判例意旨參照）。亦即不論實質上之一罪，或連續犯、牽連犯、想像競合犯等裁判上之一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，均有其適用，此乃基於審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依同法第267條之規定，本應予以審判，故其判決確定之效力，應及於全部之犯罪事實（最高法院85年台非字第348號判決意旨參照）。復按行為人如意圖供己施用而持有毒品，並進而施用，則持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；但行為人倘係基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為，與施用毒品間即無何關連，自無高、低度行為之可言，應不生吸收之問題（最高法院94年度台上字第1039號判決要旨參照）。
三、訊據被告邱奕貿固不否認曾於前揭時、地持有上開第1、2級毒品乙節，惟辯稱：伊前已因施用第1、2級毒品遭判決確定，而100年8月23日晚間遭查獲之毒品均係先前購入施用所剩餘，伊既已因施用第1、2級毒品遭判決確定，自不應再遭起訴持有等語。
四、經查：㈠被告確因於100年8月22日晚間6時許，在其位於桃園縣八德
市○○路○○○號之住處內，因施用第1、2級毒品為警查獲，並經原審分別判決處有期徒刑6月（施用第1級毒品部分）、有期徒刑3月（施用第2級毒品部分），並定應執行刑為有期徒刑8月，嗣於101年2月20日確定等情，此有原審100年度審訴字第2652號判決書1紙及本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，堪信為真實。
㈡被告遭起訴持有第1、2級毒品最早之時間係100年7月31日
，而其遭查獲施用毒品之時間則為100年8月22日，其相距時間僅20餘日，故被告所辯於100年8月22日所施用之海洛因及甲基安非他命均係先前所購得，尚非無稽。
㈢況公訴人並無法證明被告於100年8月22日所施用之第1、2
級毒品並非被告邱奕貿於上揭時、地所持有第1、2級毒品，基於「有疑惟利被告」之無罪推定，自應做對被告有利之認定，故應認被告於100年8月22日所施用之第1、2級毒品與被告本次遭起訴之第1、2級毒品均係同一批毒品。㈣被告既已因施用第1、2級毒品，於101年2月20日經判決確
定，則被告持有同一批之第1、2級毒品於100年8月23日晚間9時30分許在住處再被查獲遭起訴部分，自應為該確定判決效力所及。原審基上見解，而為免訴判決，經核並無違誤。
五、檢察官上訴意旨略以:施用毒品者一次購入多量或多包毒品，如分次或分包施用，僅該次施用毒時之持有毒品之低度行為，會為該次施用之高度行為所吸收，至施用後所剩餘之毒品，縱係與該次施用之毒品同時購入或一起被查獲，尚應視其持有之目的而論其刑責，非謂當然被前次施用行為所吸收云云，指摘原判決不當。惟查行為人持有毒品之目的倘係供己施用，且已因施用毒品遭判決，則施用毒品罪與持有毒品罪間應屬法律上一罪之吸收關係，無須再另論持有毒品罪，此觀前揭最高法院判決意旨自明。茲檢察官無法舉證證明被告邱奕貿於100年8月22日所施用之第1、2級毒品與被告本次遭起訴之第1、2級毒品並非同一批毒品；亦無法舉證證明被告持有毒品之目的非供己施用。其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國102年1月31日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官宋松璟法官吳鴻章以上正本證明與原本無異。
被告邱奕貿部分，不得上訴。
被告邱建成部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國102年1月31日附表：
┌──┬────┬─────┬─────┬───────┬────────┐│編號│時間│地點│價金│毒品種類、數量│主刑及從刑│├──┼────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│１│100年7│新北市三峽│7,500元│約1錢之甲基安│邱建成販賣第二級│││月4日晚│區某處│(尚未給付)│非他命│毒品，累犯，處有│││間7時38││││期徒刑叁年捌月，│││分後之某││││扣案之行動電話壹│││時││││支（含門號○九二│││││││0000000號│││││││SIM卡壹張）沒收│││││││。││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│２│100年7│桃園縣八德│2,300元│約1.1至1.2公│邱建成販賣第二級│││月30日晚│市○○路81│(已給付)│克之甲基安非他│毒品，累犯，處有│││間7時5│3號前之加││命│期徒刑叁年捌月，│││分後之某│油站│││扣案之行動電話壹│││時││││支（含門號○九二│││││││0000000號│││││││SIM卡壹張）沒收│││││││。未扣案之販賣第│││││││二級毒品所得財物│││││││新臺幣貳仟參佰元│││││││沒收，如全部或一│││││││部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。││││││││├──┼────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│３│100年8│新北市新莊│7,800元│約1錢之甲基安│邱建成販賣第二級│││月5○○○區○○路某│(尚未給付)│非他命│毒品，累犯，處有│││間6時39│處│││期徒刑叁年捌月，│││分後之某││││扣案之行動電話壹│││時││││支（含門號○九二│││││││0000000號│││││││SIM卡壹張）沒收│││││││。│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││└──┴────┴─────┴─────┴───────┴────────┘附錄：論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。