裁判字號：最高法院98年台上字第7014號刑事判決
裁判日期：民國98年11月26日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七０一四號上訴人甲○○選任辯護人 林春祥 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月九日第二審判決（九十六年度上訴字第三二六九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第二一三八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於強制性交之概括犯意，於民國九十四年十月七日上午九時許，在台北市○○區○○街○○○號○樓住處（一樓為汽車修理工廠），趁受僱於上訴人之妻乙○○而在上址照料其母丙○○之印尼籍成年女子Ａ女（姓名及年齡均在卷）沐浴完畢之際，以手抱住Ａ女大腿，強拉進入其臥室內，並勒住Ａ女脖子、扭捏Ａ女之大腿，強行褪去Ａ女褲子，以其陰莖插入Ａ女陰道，違背Ａ女之意願而為性交後，將使用過之保險套丟棄於其臥室之垃圾桶內，並因此造成Ａ女右側上唇內破皮、右外側及前側大腿多處瘀傷等傷害；上訴人復於翌（八）日上午
十一、十二時許，趁Ａ女在廚房烹飪之際，從後強將Ａ女抱住，違背Ａ女之意願，以其手指插入Ａ女陰道，Ａ女逃離至客廳，上訴人則一路跟隨至客廳內，強行親吻Ａ女，基於接續之犯意，再以手指插入Ａ女陰道，而為性交行為等情。因而維持第一審論處上訴人連續對於女子以強暴之方法而為性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、心證之形成由來於嚴謹證據之推理作用；單一證據，如不足以形成正確之心證時，即應調查其他之證據。而證據證明力判斷之正確與否，應視其應行調查之證據已否盡其調查之職責而定，如有應調查之證據未予調查，不特心證形成之條件未臻完備，且其所形成之心證，因受調查證據範圍之限制，亦無從達到正確，從而亦影響真實之發見。刑事被告固無為不利於己陳述之義務，亦不負舉證責任，但依刑事訴訟法第一百六十一條之一：「被告得就被訴事實指出有利之證明方法」之規定，則有提出證據及指出有利之證明方法以實施防衛之權利。故被告就被訴事實，為維護其訴訟權益，主動向法院指出有利之證明方法，並聲請調查之證據，若於證明事實確有重要關係，足以阻斷不利於被告心證之形成，而又非不易調查，或不能調查，則為明瞭案情起見，自應盡能事踐行調查程序，否則縱經以裁定駁回其聲請，或於判決理由內有所說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。本件原判決認定上訴人有如前述九十四年十月八日強制性交之犯罪行為，係以被害人Ａ女之指證為唯一證據。上訴人則堅詞否認有此犯行，除已舉出證人吳○○、鄒○○、乙○○等人分別證述：從其住處一樓之修車工廠可以看到二樓客廳各語，資為其不可能在二樓客廳對Ａ女為性侵害之佐證外，並聲請原審赴現場勘驗，以實其說；復提出九十四年十月八日上午十時，在其住處召開協調分擔電表費用之會議紀錄，聲請傳喚與會之證人林○○、康○○、沈○○等人，以證明該日自上午十時至中午用餐時間，上訴人均參與開會，並無可能對Ａ女性侵害等情。原判決雖於理由內說明上訴人對Ａ女強制性交時間甚為短暫，在工廠機器運轉常會發生較大聲響之情況下，縱令一樓可看到二樓，並可聽到二樓之聲響，上訴人在客廳性侵害Ａ女亦不當然會引起樓下人之注意，以及會議紀錄並無上訴人之簽名，開會時間又在上午十時，而非上訴人性侵害之十一至十二時之間，因認無予調查之必要等由。然原審並未履勘現場，即遽認工廠機器因運轉而聲響大，不足以證明樓下之人得以窺見樓上客廳之動靜，已屬憑空懸揣；又上訴人就被訴事實所提出有利之上揭證據，如經調查而能證明者，即足以減弱甚至否定Ａ女指證之憑信性，而得以為不同之認定。乃原判決僅憑對立性、單一證據之Ａ女證詞為判斷，已難形成正確之心證，復置上訴人為維護其訴訟上權益而提出之證據未為調查，殊難謂無應予審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈡、性侵害犯罪加害人於刑前有無施以治療必要之鑑定，依台灣精神醫學會所建議之鑑定書，應包括在於如何依個案基本資料、過去犯罪與性侵害史、心性發展史與性經驗、物質濫用史、性犯罪一般行為綜合分析（包括犯罪手法、使用器具、涉案過程等）、對犯行之態度與對被害人傷害的同理程度、生理心理功能狀態功能檢查與再犯危險量表評估等因素，以預測案主再犯危險因素之高低，並根據精神科醫師之晤談過程憑為決定是否具有可治療性，而做出是否有治療必要之結論。其鑑定重點在於評估加害人之暴力危險嚴重度、再犯性高低與可治療性之如何等項；亦即以現有資料為基礎，如何說明可以預測加害人再次發生性侵害之機率，及經由所建議之處遇計畫以有效降低或避免再犯之危險性。此與病患之精神鑑定著重在涉案時之精神狀態與犯罪行為之因果關係，及是否已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或顯著減低之情形有別。本案固經第一審法院依修正前刑法第九十一條之一第一項之規定，囑託台北市立聯合醫院就上訴人有無施以治療之必要為鑑定，經該院松德院區鑑定後，認「目前並無證據顯示上訴人因性行為異常或受其他精神疾病之影響而對Ａ女強制性交，故其無接受精神科治療之必要」等情，有該醫院出具之鑑定報告書可稽。原判決並援引為不另諭知上訴人刑前強制治療之依據。然上開鑑定報告書僅記載「起訴犯行」及「鑑定所見」二項，即做出上開結論（見第一審卷㈡第一一一、一一二頁），其中所謂之「鑑定所見」亦祇是轉錄上訴人對本案之辯解而已，對於上訴人之個人生長史、精神疾病史、性經驗之評估、家庭及人際關係等個案基本資料，則付之闕如，復未經理學檢查與臨床精神狀態檢查，及依再犯危險量表評估之結果，本於精神醫學之專業見解，綜合各項評估為整體性侵害相關因素之分析，其鑑定過程難謂詳實精確，鑑定報告對於上訴人之犯案危險嚴重度、再犯性高低如何等情，亦悉無一語提及，如何評估導出上訴人無施以治療必要之結論，要非無疑。原審未先命鑑定機關補正或使令鑑定人到庭說明，即遽採為判斷之依據，於法自有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十一月二十六日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月一日
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