裁判字號：最高法院98年台上字第7135號刑事判決
裁判日期：民國98年11月26日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七一三五號上訴人甲○○選任辯護人 盧奇南 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年九月十三日第二審判決（九十六年度上訴字第一八六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第五八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○連續犯對於女子強制性交罪刑（處有期徒刑五年，色情光碟八片沒收）、又連續犯對於女子強制猥褻罪刑（處有期徒刑二年二月），主刑部分並定其應執行刑為有期徒刑七年，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠Ａ女（成年人，姓名詳卷，為印尼籍勞工）之陳述書（上訴理由狀載為「自白書」）並未明確記載彼為上訴人口交及上訴人以手指插入彼下體之時間及次數；何況，依證人葉○莉之證詞，該陳述書係幾經修改始定稿，故其真實性可疑，應無證明力。㈡Ａ女對於彼為上訴人口交及上訴人以手指插入彼下體之時間及次數，前後供述不一。又彼既稱上訴人曾以手指插入彼之下體，則何以彼之處女膜並無破裂？再彼指稱上訴人曾射精在彼之裙子上，但何以該裙子經鑑定結果並無上訴人之Ｙ染色體ＤＮＡ存在？足見Ａ女之指訴純屬虛構，上訴人並未對彼為性侵害。原判決採信Ａ女不實之證詞而為不利上訴人之認定，有違證據法則、理由不備及理由矛盾之違法。㈢Ａ女在陳述書及警詢時均提及，彼係害怕遭遣返，才幫上訴人口交等詞。足見Ａ女係主觀上害怕遭遣返，上訴人並無施以恫嚇之事。又Ａ女於檢察官訊問時陳稱：彼離開上訴人住處後，在台北火車站待一晚，因未遇到印尼外勞，故再打電話到工廠（指上訴人家之工廠）等情。若彼曾受上訴人性侵害，豈會於離開後再打電話回工廠？原判決未予查明，遽對上訴人論罪，有調查未盡及理由不備之違法。㈣Ａ女在警詢時供稱：彼剛來第一個月沒有薪水，上訴人私下給彼新台幣（下同）一千元，後來都因為上訴人要口交而給彼金錢等語。由此可知，上訴人縱對Ａ女有猥褻、口交行為，亦屬金錢交易，難令上訴人負刑責。原判決對此未查明，有調查未盡及理由矛盾、理由不備之違法。㈤扣案之保險套、潤滑油、色情光碟係上訴人夫妻平時使用之物，與Ａ女之指訴並無直接關連。又證人葉○莉之證詞係屬傳聞證據，不具證據能力。再上訴人因中風、行動不便而不宜測謊，故無法與Ａ女之測謊結果為比對，但不得徒憑Ａ女之測謊結果為不利上訴人之認定。原判決採證認事顯有違證據法則及判決理由不備等語。
惟查：原判決依憑上訴人之部分供述，證人即被害人Ａ女及證人陳○慧（上訴人之女）、葉○莉（天主教希望職工中心社工）之證詞，卷附監護工契約書、外國人入國工作費用及工資表、Ａ女之陳述書及中文譯本、法務部調查局民國九十六年六月十五日調科南字第○○○○○○○○○○○號測謊報告書（測謊結果：Ａ女對①彼有幫上訴人手淫、②上訴人有將手指插入彼陰道、③彼有對上訴人口交過等，均無情緒波動之反應，研判未說謊）、勘驗上訴人性器之筆錄及照片、搜索筆錄、扣押物品目錄表、勘驗扣案光碟筆錄、上訴人住家照片暨扣案之保險套、潤滑油及色情光碟等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有原判決事實欄一㈠所載：於九十四年七月間某日起至同年十一月底，對Ａ女為強制猥褻行為多次；又事實欄一㈡所載：於九十四年八月間某日起至同年十一月底，以其性器強制進入Ａ女口腔之方式為性交多次及以其手指強制進入Ａ女性器為性交一次等犯行之理由。並就Ａ女所述及陳述書所載未盡一致部分，說明如何取捨（見原判決理由欄乙之三㈠、㈤）；且敘明財團法人嘉義基督教醫院九十五年十一月三十日（９５）嘉基醫字第○○○○號函附鑑定報告所稱：上訴人之陰莖皮膚上未發現有白斑等情，應係指不符醫學定義之白斑，不影響上訴人之性器確實存有白色斑點之特徵及財團法人聖馬爾定醫院九十五年一月二十四日之診斷證明書雖記載Ａ女之處女膜無裂痕，又內政部警政署刑事警察局九十五年三月二十三日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書記載Ａ女之裙子未發現精子細胞，亦未檢出Ａ女以外之ＤＮＡ型別各等情，均不足執為有利上訴人認定之理由（見原判決理由欄乙之三㈡、㈥）。對於上訴人否認犯罪所辯：Ａ女照顧伊之生活起居，於洗澡後幫伊擦拭身體，自知伊性器特徵，Ａ女係擔心遭遣返印尼，始編織遭伊性侵害之謊言，且Ａ女前後指訴不一，顯屬不實等各節，如何與事實不符而非可採等情，詳予指駁；且敘明不再傳喚另名印尼籍勞工 珊蒂 調查及本件並無對上訴人諭知強制治療必要之理由（見原判決理由欄乙之三㈣、六）。經核原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或查證未盡之違誤。上訴意旨㈠至㈢仍執原判決已敘明不予採納之上訴人否認犯罪之辯解，指摘原判決違法，係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。又性交易係指有對價之性交或猥褻行為而言；所謂對價關係，除客觀上須有對價之交付外，尚須當事人間主觀上有以之為性交或猥褻行為對價之認識，且雙方均具有為此合意之能力，始克當之。原判決就Ａ女在警詢時供稱：彼剛來第一個月沒有薪水，上訴人私下給彼一千元，後來都因為上訴人要口交而給彼金錢等語，已說明上訴人給付Ａ女金錢並非性交易之理由（見原判決理由欄乙之三㈤）；且Ａ女在第一審證稱：「（每次口交後，被告是否都有給妳錢？給多少？）曾經有給過，是剛來的時候，不是因為口交，叫我去買零食。…（被告手指插入妳的陰道，事後事前有無給妳錢或送妳禮物？）無」等語（見第一審卷第八一、八二頁）。則上訴人既非每次為性交或猥褻行為時均有給付Ａ女金錢，甚且所給付之金錢與其所為性交或猥褻行為並無對價關係，Ａ女亦無與上訴人為性交易之合意，則上訴人縱於Ａ女之薪資以外，尚有給付Ａ女金錢之情事，亦不屬性交易。上訴意旨㈣空言指摘原判決有調查未盡及理由矛盾、理由不備云云，並非上訴第三審之適法理由。至證人葉○莉之證詞係在說明Ａ女到達天主教希望職工中心時之情緒反應，此係葉○莉親身所見聞者，核非傳聞證據。又原判決援引證人葉○莉之證詞、Ａ女之測謊鑑定報告及扣案之保險套、潤滑油、色情光碟等證據，均係用以補強Ａ女指訴內容之真實性，並非持以認定上訴人本件犯罪之直接證據，核與證據法則無違，亦無理由不備之違法。上訴意旨㈤所指各節及其他上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於上訴人對Ａ女強制性交、猥褻各部分有何違背法令之情形，徒憑己見，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十一月二十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月三十日
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