裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2270號刑事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2270號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3776號），本院以簡式審判程序判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；應執行有期徒刑貳年貳月。
事實
一、甲○○前因民國（下同）91年間違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第5171號裁定強制戒治，於92年12月14日執行完畢，同一施用毒品犯行，並由本院判處有期徒刑10月確定，於93年12月22日執行完畢，猶不知悔改，竟於上開強制戒治執行及有期徒刑先後執行完畢後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年1月10日之某時起，連續在高雄市○○區○○街○○巷○號4樓之1住處，施用海洛因多次，均以將海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式施用，平均每日施用1次，最後1次在95年4月
1日上午11時許，在上址住處施用；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年4月1日上午10時30分許，亦於前址住處，以甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於95年4月1日下午3時許，在高雄市○○區○○街○○號前為警攔檢，查知甲○○係毒品施用列管之人，經採集其尿液送驗，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前開事實，業據被告甲○○於審理時坦承不諱（見本院訴緝卷第29頁），且經警採集其尿液送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，被告尿液均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該醫院出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽（見警卷6頁）；再被告前因91年間違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第5171號裁定強制戒治，於92年12月14日執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，是被告確係於前案強制戒治期滿執行完畢後5年內，又為本件施用毒品犯行無訛；從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、本案相關之法律比較適用：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於前開行為後，刑法第56條及第51條第5款業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
１本件被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年1
月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。經查：本件被告先後多次施用第一級毒品海洛因及多次第二級毒品甲基安非他命，主觀上顯係基於施用第一級毒品及施用第二級毒品之同一犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至二分之一，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭分別多次施用第一級毒品與多次施用第二級毒品之數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時、即修正前刑法第56條之規定較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議亦採同一見解）。故本件應依修正前刑法第56條作為被告論罪科刑之基礎。
２修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受
無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，嗣修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，將累犯成立之要件限於5年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始有加重其刑規定之適用。經比較修正前、後關於累犯之規定，當以修正後之規定較有利於被告，故應依刑法第2條但書，適用裁判時之修正後刑法第47條第
1項前段規定，作為論斷被告是否構成累犯之依據。３又被告行為後，刑法第51條關於數罪併罰之定應執行刑規定
亦於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較新舊法結果，修正後規定並末較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款規定。
４按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律時
，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。本件經依前述是否論以連續犯及數罪併罰等規定合併比較之結果，爰認修正前刑法之連續犯及數罪併罰等相關規定對被告影響較鉅，且較有利於被告，故應依行為時之修正前刑法作為本件被告論罪科刑之依據。至累犯規定部分，基於一體適用原則，亦應依修正前刑法之累犯規定適用之。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品等罪。被告持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定以連續犯論處，並加重其刑。又公訴人雖未就被告所犯自95年1月10日起至95年4月1日上午11時許止之連續多次施用第一級毒品海洛因犯行部分起訴（不含95年4月1日下午3時40分許回溯24小時之某時之施用海洛因犯行1次部分），惟查被告所犯上開未經起訴之連續施用海洛因犯行部分，與已起訴之95年4月1日下午3時40分許（起訴書誤載為95年4月1日下午3時10分，惟核之被告警詢所供：其採尿時間確為95年4月1日下午3時40分許，見警卷第1頁反面）起回溯24小時之某時之施用海洛因1次犯行部分，屬連續犯，已如前述，具有裁判上一罪之關係，並均為起訴效力所及，本院自均得併予審酌，附此敘明。復以其所犯施用海洛因及施用甲基安非他命用2罪之間，犯意各別，行為互殊，應依修正前之刑法第51條規定，予以分論併罰。再被告前因91年間違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經本院判處有期徒刑10月確定，93年12月22日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按其5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依修正前刑法第47條規定加重其刑，被告所犯連續施用海洛因犯行部分，並遞加之。公訴人就被告所為施用第一級毒品犯行部分，求刑有期徒刑1年，施用第二級毒品部分，求刑有期徒刑4月，應執行有期徒刑1年2月，惟本院審酌被告前於82年間即因違反麻醉藥品管理條例之吸用麻醉藥品犯行，經本院判處罪刑確定且執行完畢，87年間因施用毒品行為，經本院裁定觀察勒戒執行完畢，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官處分不起訴確定，88年間又因施用毒品犯行，經本院裁定送觀察勒戒、強制戒治均執行完畢，且由本院判處有期徒刑6月確定，亦執行完畢，89年間再犯施用毒品行為，經本院判處有期徒刑6月，91年間復因施用毒品案件，經本院裁定強制戒治，且判處有期徒刑10確定，均分別執行完畢，又於94年間再因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑10月確定，甫經宣判，尚未執行，即又為本案毒品之施用，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，顯見被告長期以來陷溺毒品之中，無法自拔，縱受多次戒治處遇及刑罰制裁，仍未得其效，是若非施以較長期之強制禁戒處遇，顯難期得以根絕其毒癮，是以量刑自不能從輕，以及其於本院審理時坦供犯行，態度良好等一切情狀，本院認公訴人前揭求刑之刑度尚嫌過輕，爰量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘到庭執行職務。
中華民國95年7月31日
刑事第二庭法官高思大右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於台灣高等法院高雄分院（須附繕本）。
中華民國95年8月1日
書記官蔡語珊附錄條文：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。