裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上易字第179號民事判決
裁判日期：民國89年12月26日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上易字第一七九號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十七日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年度訴字第四０六號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六十萬六千九百元，及自民國八十七年六月十八日起至清償日止，按法定利率計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原判決無非以現金之數額、提領之日期，經核與支票發票日及票面金額亦多不符云云為其論據，然依社會經驗，債務人必事先交付支票，發票日往往在借錢日之十天半月乃至半年後，原判決對此並未調查，遽下斷語，顯然違背經驗論理法則。
（二）依上訴人提出之存摺（影本）所示，訴外人 周瑞進 之六信儲蓄款項，係由被上訴人代還上訴人，姑不論周瑞進與被上訴人二人間之債務關係，上訴人之立場，有人願還焉有不答應之理，詎料，正是引狼入室，上訴人與被上訴人借錢還錢往來互有往返，如素不相識，如何金錢往返。又被上訴人欲寫信給 李登輝 總統，及國民黨李登輝主席，均由上訴人代為捉刀，如為不識，焉會捉刀？被上訴人認識法院書記官方象；被上訴人曾練國術精技擊；被上訴人任里長；又如果雙方不是熟識，不是早有金錢往來，上訴人又焉知①被上訴人年輕時曾練過國術。②與方象書記官熟識。③請上訴人代書上書總統。④曾任里長。⑤被上訴人代還他人款項。⑥上訴人經被上訴人說項，數度撤票。⑦上訴人經被上訴人請求寬限，乃宕延迄今，足見被上訴人向上訴人借款並賴債不還。本案重點，在上訴人與被上訴人熟識，因熟識始有借錢之舉，循序勾稽，不難查證，被上訴人謂與上訴人「素不相識」，顯見其居心叵測，存心賴帳不還。
（三）上訴人、被上訴人金錢往來，長達數年，至少有二十餘次，若非熟識，上訴人焉會借貸？再者，如附表所示支票之發票人均為被上訴人，均經上訴人提示請求付款，而上訴人與被上訴人間並無買賣關係，依社會經驗法則，被上訴人簽發支票予上訴人之原因，應為借貸關係，可見被上訴人與上訴人間有借款之往來；又上訴人經被上訴人請求，撤票取回者，不下十二次，八十七年以前四次，八十七年以後八次，如非熟識，上訴人又豈願撤票？若借貸須同時有借據及支票，不但不符社會常情，更屬無稽，毫無道理，焉有八十七年以前之借貸，毋庸借據，八十七年以後反要借據？如果社會經驗法則，借貸關係除了支票外尚須借據者，請被上訴人依舉證責任分擔原則，負舉證責任。在被上訴人與上訴人數年借貸過程中，實無在最後被上訴人反誣要上訴人提出借據之理，查社會之借貸必須雙方為熟識與好友，方始可行，八十七年以前陸續之借貸，均無借據而有兌現，被上訴人八十七年以後即八張支票，反要上訴人提出借據？果是，則被上訴人顯然存心行騙，其賴債不還，惡意丕顯，如上訴人事事小心，步步注意，本案根本無從發生，亦無須起訴請求。
（四）被上訴人欲以房屋抵押設定「一００萬元」予上訴人並欲向上訴人再質借四０萬元，總共設定一００萬元，如無欠上訴人，何以欲將房屋設定抵押予上訴人，顯然是被上訴人存心賴債不還。被上訴人否認謂欲將房子抵押並再取得四０萬元一事，按被上訴人是拿一已二胎之房地，欲設定抵押予上訴人，並欲再借四０萬元，而查該房地已有二胎，原債款已拿不回來，焉能再借四０萬元？如果被上訴人僅願以房子抵押設定予上訴人，上訴人焉有不答應之理，此亦可證明被上訴人向上訴人借款，但此一證據尚有一四０萬元，被上訴人是要上訴人再給付四０萬元，才願設定抵押，因此，被上訴人否認，並無損其向上訴人借款之事實。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提存摺、原審法院民事紀錄科通知（均影本）各一件、代為書寫陳情函二件為證，並聲請調查：
㈠向大眾商業銀行（下稱大眾銀行）中州分行調閱附表所示支票。
㈡訊問被上訴人：
⒈訴外人周瑞進之款項是否由被上訴人代為返還？⒉被上訴人曾否委託上訴人上書李登輝總統及李登輝主席，陳情關於海安路工程
牛步化？⒊被上訴人是否認識方象書記官（是被上訴人親自告知上訴人）？⒋被上訴人有否練過國術（並欲教上訴人，師父向徒弟借錢，順理成章）？⒌被上訴人有否當過里長（是被上訴人親自告知上訴人；有社會地位，借錢容易
）？⒍被上訴人有否欲將房屋質押設定一００萬元予上訴人，並欲再借四０萬元，（
如被上訴人未欠上訴人，何以會將房屋質押設定予上訴人）？
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：伊曾欠上訴人母親賭博款而簽發支票交付上訴人之母親，但從未向上訴人借款。
三、證據：援用第一審所提之證據。理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於八十七年五月間起多次向伊借款，金額合計六十萬六千九百元，並簽發支票八紙作為憑據，經伊於八十七年三月提示支票請求付款，但被上訴人表示希望能讓其寬限，伊乃取回支票，直至被上訴人成為拒絕往來戶，上訴人始知受騙；爰依消費借貸之法律關係，求為命被上訴人給付六十萬六千九百元及自八十七年六月十八日起，按週年利率百分之五計算之利息之判決等語。
二、被上訴人則以：上訴人持有伊簽發之支票，係伊積欠上訴人母親賭博款而交付予上訴人之母親，而非向上訴人借款所交付，被上訴人從未向上訴人借款等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人於八十七年五月間起多次向伊借款，金額合計六十萬六千九百元等情，固據於原審提出被上訴人簽發之支票、客戶代收票據記錄、託收票據明細表及存摺資料（均影本‧參見原審八十八年度促字第五五０五四號支付命令案卷附；原審卷第四０－四一、六二之一－六二之三頁），惟已為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：上訴人提出之《支票》（影本）為被上訴人所簽發，固為被上訴人所不爭，惟支票係無因證券，取得支票之原因不只借款一端，已難以持有支票乙節為消費借貸關係之證明；再者，《客戶代收票據記錄》及《託收票據明細表》（均影本），僅係上訴人委託金融機構代為提示交換票據之明細，縱曾有上訴人主張之「撤票」情事，尚難據此而認其持有被上訴人簽發之上開支票係因消費借貸關係而來；至上訴人提出之《存摺》資料（影本）亦僅足證明曾以被上訴人簽發之支票兌現入款之事實，究難因此推證其持有被上訴人簽發之前開支票係因被上訴人借貸所交付。是以上訴人聲請本院向大眾銀行中州分行調取被上訴人簽發之支票（影本），縱能證明上訴人曾提示支票兌領之事實，固有大眾銀行中州分行八十九年十月十三日大眾中州字第０六八號函及所附支票影本可憑（參見本院卷第三０－三六頁），亦不能因而推認被上訴人確有向上訴人借款之事實。又上訴人聲請訊問被上訴人之前揭事項及提出代為書寫之陳情函，充其量亦僅能證明其與被上訴人相識，並無從據以推證被上訴人確有向其借款之事實。按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；又消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力；000年0月0日生效施行前民法第四百七十四條及第四百七十五條分別定有明文；又票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人既主張係票據發票人向伊借款而簽發交付，以為清償方法，債務人復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由執票人負舉證責任（最高法院八十三年度台上字第五二六號及八十五年度台上字第一九九０號判決參照）；推演其義，〔當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即『金錢之交付』及『借貸意思表示互相一致』負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。〕（最高法院八十一年度台上字第二三七二號判決參照）；準此以觀，本件被上訴人既否認向上訴人借款，則上訴人自應就其與被上訴人間確有金錢借貸關係所須具備之特別要件即「金錢之交付」及「借貸意思表示互相一致」負舉證之責任，惟上訴人所舉前開資料，均不足以證明被上訴人確有向其借用其所主張之款項，則其嗣後多方舉證欲證明與被上訴人熟識及曾持被上訴人簽發之支票兌現各節，仍難據以推證被上訴人確有向其借貸前開款項；又〔民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。〕（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）；查上訴人主張被上訴人於八十七年五月間起多次向其借款六十萬六千九百元乙節，既未能舉證以明之，則其主張被上訴人向伊借款六十萬六千九百元未還云云，即無可信採。至上訴人於本件言詞辯論終結後，復於八十九年十二月二十二日提出之〔補充說明狀〕所載各情，亦僅係其個人主觀推斷之詞，要不足以作為被上訴人確有向其借貸前開款額之佐證，併此敍明。
四、綜右所述，上訴人既未能舉證證明被上訴人於八十七年五月間起多次向其借款六十萬六千九百元未還，則其依消費借貸之法律關係，請求被上訴人應返還所欠之借款六十萬六千九百元及其法定遲延利息，即屬無據，要難准許；原審因而為其敗訴之判決，並駁回其已失所附麗之假執行聲請，經核並無不合；上訴意旨徒以空泛的社會常情或經驗指摘原判決不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、又民事訴訟法第四百六十六條第一項所定上訴第三審之利益額數，業經修正提高為一百萬元，並經總統於八十九年二月九日公布施行，已於同年月十一日生效。查本件上訴人請求被上訴人給付之金額僅為六十萬六千九百元，並未逾一百萬元，則兩造對本判決均不得提起第三審上訴，是以本判決經本院宣示後即告確定（民事訴訟法第三百九十八條第二項前段參照）；至兩造其餘主張及舉證，均不影響本院所為之前開論斷，要無一一予以審論之必要，均附此敍明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十六日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官吳上康~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國八十九年十二月二十六日~B法院書記官李淑華~F0~T40┌────────────────────────────────────────┐│附表：八十九年度上易字第一七九號│├─┬───┬───┬───────┬────────┬──────┬──────┤│編│發票人│發票日│付款人│票面金額│支票號碼│備考││號││││（新台幣）│││├─┼───┼───┼───────┼────────┼──────┼──────┤│１│甲○○│⒊⒛│台南市第十信用│二００、０００元│0000000│兌現│││││合作社中州分社││││├─┼───┼───┼───────┼────────┼──────┼──────┤│２│同右│⒏│同右│四五、０００元│不詳│兌現│├─┼───┼───┼───────┼────────┼──────┼──────┤│３│同右│⒑⒙│同右│五四、０００元│0000000│兌現│├─┼───┼───┼───────┼────────┼──────┼──────┤│４│同右│⒊│同右│二０七、八六０元│0000000│撤票│├─┼───┼───┼───────┼────────┼──────┼──────┤│５│同右│⒈⒑│同右│五八、五００元│0000000│兌現│├─┼───┼───┼───────┼────────┼──────┼──────┤│６│同右│⒈│同右│一００、０００元│0000000│兌現│├─┼───┼───┼───────┼────────┼──────┼──────┤│７│同右│⒈│同右│六三、九七０元│0000000│兌現│├─┼───┼───┼───────┼────────┼──────┼──────┤│８│同右│⒊⒖│同右│一五０、０００元│0000000│兌現│├─┼───┼───┼───────┼────────┼──────┼──────┤│９│同右│⒊⒍│同右│九五、八００元│0000000│兌現│├─┼───┼───┼───────┼────────┼──────┼──────┤││同右│⒌⒌│同右│九五、八００元│0000000│撤票│├─┼───┼───┼───────┼────────┼──────┼──────┤││同右│⒌⒖│同右│一００、０００元│00000000│撤票│├─┼───┼───┼───────┼────────┼──────┼──────┤││同右│⒋⒑│同右│四七、０００元│00000000│兌現│└─┴───┴───┴───────┴────────┴──────┴──────┘