裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上更(一)字第175號刑事判決
裁判日期：民國98年12月08日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上更(一)字第175號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人楊玉珍律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第273號中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3181、3182號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國93年間，擔任彰化縣田中鎮民代表會（以下稱田中鎮民代表會）組員兼任會計員，負責代表會會務運作事宜、鎮民代表出國考察業務及一般行政業務等職務，屬依據法令從事公務之人員。被告因承辦田中鎮民代表會之鎮民代表出國考察業務及經費核銷業務，並兼任會計員，其明知內政部已於93年5月12日以內授中民字第0930003918號函，指示：「……鄉（鎮、市）民代表會行政單位職員應無就議事及會務相關事項，赴國外先進國家考察之需要」。嗣內政部又於93年6月1日再次以內授中民字第0930720863號函，指示「……鄉（鎮、市）民代表會之行政人員之出國考察除請依上開函示辦理外，惟如係奉派擔任隨團服務，為適時利用機會吸收新知，自可隨同進行考察，至其考察經費請依照國外出差旅費報支要點規定辦理」。故鎮民代表會行政單位職員出國考察應以隨團服務為限，不得單獨前往。又被告亦明知實際上其於93年6月19日起至93年6月28日止共計10日，偕同其父 陳芳男 、其母 李素珠 及長子翁○○（現已改名為陳○○）等人參加昱欣旅行社股份有限公司（下稱昱欣旅行社）代辦之「瑞士阿爾卑斯峰雲會10天」係一般旅行社觀光旅遊行程，並非赴瑞士考察議事運作及相關業務之事實。竟仍基於意圖為自己不法所有之犯意，利用職務上之機會，參照前開「瑞士阿爾卑斯峰雲會10天」旅遊行程表，檢具出國考察報告書、旅行業代收轉付收據及購票證明等單據申請考察補助，使承辦人員即田中鎮民代表會祕書 蔡漢澄 及代表會主席陷於錯誤予以核章，並同意核銷經費，給付出國旅費新臺幣（下同）5萬元，共計詐領得出國考察費5萬元，因認被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定，若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎。且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利之認定。又按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪；又所謂詐術，固不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，雖亦屬詐術，惟必須行為人有告知他人之義務竟不為告知，而積極利用他人之錯誤，始足成立，最高法院82年度臺上字第2281號、83年度臺上字第6706號、91年度臺上字第1071號判決意旨可資參照。
三、本件公訴意旨認被告乙○○涉犯上開利用職務上之機會詐取財物罪嫌，無非係以證人 蕭易青 、蔡漢澄於法務部調查局彰化縣調查站調查及檢察官偵查中之證述，並援引內政部93年
5月12日內授中民字第0930003918號函及內政部93年6月1日內授中民字第0930720863號函各1紙、93年7月8日乙○○出具之「赴瑞士考察議事運作及相關業務出國報告書」1份、93年7月9日田中鎮民代表會組員乙○○出國考察費用支出傳票1紙、出差旅費報告表及收據資料影本各1份、田中鎮民代表會93年度因公出國工作計畫審核表1份、田中鎮民代表會
93年度出國考察申請表、93年6月4日簽呈、93年6月10日簽呈各1紙、田中鎮鎮民代表會職員出差報告表及出差工作日誌、旅行行程介紹資料各1份、昱欣旅行社代收轉付收據、旅客收費明細表、乙○○機票影本、簽證及旅遊行程表資料影本各1份、乙○○2親等資料查詢表、入出境查詢資料結果表及航班成員資料查詢結果表各1份等為證據；且認被告明知鎮民代表會之行政單位職員出國考察應以隨團服務為限，仍偕同其父、母及長子參加一般旅行社之觀光旅遊行程同遊瑞士，顯見被告原意即係欲前往瑞士觀光而非考察，其所製作報告書之內容並無有關瑞士之「議事運作及相關業務」考察，而係參考旅行社的行程單製作等情為論據。
四、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。下列所引用證人於檢察官訊問時之證述，經依法具結，被告及辯護人並未抗辯其等於檢察官訊問時所為陳述有何顯不可信之情形，依上開說明，其等所為陳述，均得為證據。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力（惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之）。查證人蔡漢澄於警詢中及原審審理時之證述，前後陳述有部分細節不符之情形，本院審酌其於警詢時之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，且警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，揆諸上開說明，足認上開證人於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定即明。查本判決後列引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除上述㈠、㈡所列部分外，固皆屬傳聞證據，惟當事人及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍於本院準備程序及審判期日中對各該證據資料均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
㈣另本判決引用之其餘非供述證據，檢察官、被告及辯護人均
同意有證據能力，本院審酌各該證據作成或取得之情形並無違法不當，是後述所引用非供述證據之證據能力亦均無疑義，合先敘明。
五、訊據被告乙○○，堅決否認有何上開利用職務上之機會詐取財物之犯行；辯稱：伊係依照法令辦理出國考察，當時田中鎮民代表會並未收悉公訴意旨所援引之上開2份內政部函文，伊並無不法所有意圖等語。辯護人則為被告辯稱：出國考察與旅遊團行程一致，並非違法，法令亦未規定公務員出國考察不得偕同家屬等語。經查：
㈠被告確曾於93年6月19日起至93年6月28日止共計10日，偕同
其父母及長子參加昱欣旅行社代辦、鳳凰國際旅行社主辦之「瑞士阿爾卑斯峰雲會10天」行程，並於返國後撰具報告書向田中鎮民代表會領取出國旅費5萬元等之事實，業據被告自承在卷；核與證人蕭易青、 李雅雲 證述相符；並有護照、機票存根影本各1紙、昱欣旅行社旅客收費明細表、旅行業代收轉付收據、田中鎮民代表會出差旅費報告表及收據影本各1紙、2親等資料查詢結果、個人入出境資料、航班成員資料查詢結果、團員名單各1份附卷可證（見96年度他字第471號卷第19至23頁、96年度他字第472號卷第16至18頁及原審卷），此部分事實固堪予認定。
㈡然關於被告是否知悉內政部函示「鄉（鎮、市）民代表會行
政單位職員，應無就議事及會務相關事項赴國外先進國家考察之需要」部分：
⒈就鎮民代表會行政人員出國考察之辦理方式，前經彰化縣
政府於92年7月31日以府民行字第0920141982號函示略以：「依據內政部92年7月28日內授中民字第0920006506號函辦理。查『縣（市）以下各級民意代表出國考察審核原則』已於92年5月13日停止適用，故有關鄉（鎮、市）代表出國組團與否及人數均已無設限。至代表會行政人員申請出國案件，其所擬具之年度因公派員出國計畫，因屬自治事項範疇，應由鄉（鎮、市）民代表會本於權責自行核處。」該函文並於92年7月31日由田中鎮民代表會收悉在案，有上開內政部及彰化縣政府函文各1份、91年9月5日起至92年11月5日止之彰化縣田中鎮公所承辦案件登記簿可查。此外，彰化縣政府亦以92年10月13日府民行字第0920191775號函、92年10月16日府民行字第0920196084號函行文田中鎮民代表會，略稱：「代表會職員出國考察費，因非屬議事運作業務經費範疇，應依行政院及所屬各級機關因公派員出國案件編審要點規定辦理，其出國計畫並應經本府核定後依預算程序列入各代表會一般行政─行政管理之國外旅費項下」。足認於92年間依內政部及彰化縣政府函示之意旨，代表會行政人員出國考察，均係依行政院及所屬各級機關因公派員出國案件編審要點規定辦理，而由各代表會依權責自行核處。
⒉嗣內政部固於93年間，因行政院主計處曾於93年3月10日
以處實一字第0930001575號函示：「地方立法機關行政單位，係依其法定職掌，協助機關處理行政事務等事項，其業務內涵與地方立法機關依地方制度法第36、37條規定賦予之職權，執行議事運作業務有別。地方立法機關除為辦理民意代表國外經建考察，有指派行政人員隨行服務工作之需要外，行政單位職員依其業務執掌應無就議事及會務相關事項赴國外先進國家考察之需。是以，地方立法機關行政單位人員因公出國計畫，雖屬自治事項範疇，仍不能超越法律所賦予職權範圍。」而陸續以93年5月12日內授中民字第0930003918號函、93年6月1日內授中民字第0930720863號函闡示「鄉（鎮、市）民代表會行政單位職員應無就議事及會務相關事項赴國外先進國家考察之需要」之旨。惟上開內授中民字第0930003918號函之正本，係寄送臺北縣政府，副本寄送內政部民政司（自治人員培訓科），並未函文彰化縣政府。至上開內授中民字第0930720863號函，經原審法院向彰化縣政府函詢是否轉發各鄉（鎮、市）民代表會，彰化縣政府固以97年5月8日府民行字第0970093615號函覆稱：該函已由該府以93年6月2日府民行字第0930105467號函轉彰化縣各鄉（鎮、市）民代表會等語，有上開函文、彰化縣政府函各1份在卷可稽。但再經原審詢以公文傳送方式，彰化縣政府則函覆稱：上開彰化縣政府府民行字第0930105467號函之正本，係由該府於93年6月7日以電郵傳送方式，郵寄予各鄉鎮市民代表會，有彰化縣政府97年8月28日府民行字第0970177657號函及所附函文影本、公文管理系統列印資料各1份附卷為憑。
⒊惟依證人即田中鎮民代表會秘書蔡漢澄於原審審理時結證
證述，該會並未收到上開彰化縣政府府民行字第0930105467號函，且該會之電子郵件係由工友 游月霞 開機收文，工友收文後會掛號編碼，依函文內容為人事、議事、總務等內容，逕交承辦人，由承辦人登記收發文簿冊，93年6、7月間該會負責收文之承辦人為被告及 許錫賢 ，被告負責議事兼會計，許錫賢負責總務兼人事等語等情（見原審97年11月14日審判筆錄第10至19頁）。參以另證人即田中鎮民代表會工友游月霞於本院前審審理時結證稱：其於田中鎮民代表會擔任收發公文已10幾年，開始有電子公文（按即以電子郵件傳送之公文）後，因其不會使用電腦，故均由技工甲○○先自電腦列印出公文，再交由其登錄於公文登記號碼索引表，編定號次後，按公文性質（如有不懂，會問秘書或組員）分別交由承辦組員即被告或許錫賢，且在公文登記號碼索引表上註記「陳」或「許」等語（本院98年度上訴字第66號刑事卷宗第51至53頁）；與證人甲○○於本院本審審理時到庭證述：「（辯護人問：是否在田中鎮民代表會工作？可否說明從何時開始任職？）有，在90年7月開始到現在」、「（辯護人問：你的工作內容為何？）收文、檔案建檔」、「（辯護人問：你說的收文，是否包括電子公文？可否說明電子公文如何收受？）有，就是上班的時候開啟電腦，輸入帳號、密碼之後，如果今天有公文來，點「收文」的項目，公文就會跑出來」、「（辯護人問：公文跑出來之後你如何處理？）就拿給工友游月霞，請他編號收文」、「（辯護人問：你的電腦開啟密碼是否每個人都知道？）只有我自己知道」、「（辯護人問：如果你請假，有無代理人？）沒有，如果我請假一天，就等我來上班的時候才收文，沒有人會去幫我收」、「（辯護人問：可否回想在93年間，或從有電子郵件公文的期間，是否有列印出公文後，不交給游月霞的情形？）不行，因為他都會編收文號」、「（辯護人問：你曾否自己收文之後，把公文隱匿起來？）沒有」、「（受命法官問：在田中鎮民代表會任職，你是屬於該代表會的哪一個部門？）電腦技工，我們代表會裡面沒有再細分單位，裡面就是有五個同仁，一位秘書，兩位組員，一個技工，一個工友」、「（受命法官問：在93年6月間，你是否有印象當時分別是何人擔任秘書與組員、工友？）秘書是蔡漢澄，組員有乙○○、許錫賢，工友是游月霞，我是技工」、「（受命法官問：是否所有代表會應該收受的電腦交換公文都是由你一個人來收？）是的」、「（受命法官問：你收受之後，有無須要分門別類，然後再交給游月霞去做登錄？）不用，我就是收完之後，再交給游月霞去做登錄」、「（受命法官問：你自己那邊用電腦收受，是否會列印一份每天收受的公文清單？）不會」、「（受命法官問：
每個月是否會列印整月的收文清單？）不會」、「（受命法官問：現在由你所操作的電腦程式檔案裡面，能否查詢93年6月間所收受的公文明細？）沒辦法，因為最近我們電腦又更新，只要我們電腦更新，舊的資料就無法查詢」、「（受命法官問：有無備份的資料存檔？）沒有，因為是收文紀錄，不是檔案建檔須要備份」、「（受命法官問：對方要如何確定你們沒有收到電子郵寄的公文？）系統會亮燈，有分成紅燈、綠燈、黃燈，系統會顯示，如果對方沒有上網去收，就會亮燈，如果約三、四天沒有去收，他們就會寄紙本過來，至於我們的電腦到底有無收到，他們如何去確認我不太清楚」等語等情（本院本審卷第55至57頁）。觀諸田中鎮民代表會於97年3月7日以田鎮代賢字第0970000115號函檢送之「彰化縣田中鎮公所承辦案件登記簿」，其中92年11月5日起至94年2月3日止，由被告所填載，及92年12月17日起至93年9月8日止由許錫賢所填載之登記簿各1冊，其內自93年6月7日（即彰化縣政府以電郵寄送上開府民行字第0930105467號函文之日）起至93年7月9日（即田中鎮鎮民代表會支出傳票上所載被告領得出國考察費用之日）止之登載收文號次均屬連續（自285號至343號），且核與證人游月霞於本院前審審理時庭呈附卷之公文登記號碼索引表影本記載之編號次序相符；亦即由工友游月霞收文後，依該函文內容性質，分別交由被告及許錫賢登載簿冊，上開2簿冊及公文號碼索引表，在該段時間內並未有收受上開府民行字第0930105467號函文之記載，均核與證人蔡漢澄證稱該會未收到該函文乙節相符。本案復經本院向彰化縣政府函詢前揭該府以電子郵件方式傳送本件上開府民行字第0930105467號函之相關電腦公文管理系統問題（即傳送前揭公文之電腦公文管理系統是否為該府所建置？係採用何一業者之系統程式？而於93年間透過該系統傳送、收受之紀錄，現是否仍能查證？如可，則查證之方法為何？）結果，該府以98年11月2日府民行字第0980265173號函復本院指：「經查93年間公文電子交換系統，本府採用敦陽科技股份有限公司程式，另詢問該公司，有關傳送收受紀錄，目前已無備份檔案」等情，有該函文附本院本審卷可考。是本案於現今，顯已無從自傳送或應收受上揭府民行字第0930105467號電子郵件公文之彰化縣政府與田中鎮民代表會之電腦紀錄，予以查證究該電子公文是否確已經田中鎮民代表會收受一情。而衡諸一般常情，本件以電子郵件傳送文件，於傳送之一方即彰化縣政府固有電腦紀錄可稽核所傳送之文件內容，然就是否確依原設定郵址送達，已無從查考；加以電子郵件傳送文件，亦有可能因線路或操作疏失等因素，而致未確實送達預定目的地。再佐以本件關於田中鎮民代表會公文收發、登記流程，客觀上復查無任何造假之可能，已詳如前所論述，凡此足認被告上開辯解非虛。
⒋復佐以彰化縣田中鎮公所編印之93年度彰化縣田中鎮總預
算書（96年度他字第471號卷第60頁以下）內，所載之田中鎮民代表會歲出計畫說明提要與各項費用明細表，其中「國外旅費」項下編列15萬元經費，在說明欄內即註明「本會行政人員因公出國考察經費」，且田中鎮民代表會93年度因公出國計畫工作表（同上卷第40頁）編號4、5，亦編列有行政人員出國考察議事業務之工作計畫，足徵田中鎮民代表會係依據彰化縣政府92年7月31日府民行字第0920141982號函、92年10月13日府民行字第0920191775號函，及92年10月16日府民行字第0920196084號函辦理預算編列，被告因預算及工作計畫中編列有行政人員因公出國考察之計畫及預算，而以簽呈簽請准予出國考察，尚難認係施用詐術行為。
⒌綜上，彰化縣政府未收受內政部93年5月12日內授中民字
第0930003918號函，自無從將該函文轉知田中鎮民代表會，被告實無從知悉該函文內容；又彰化縣政府係於93年6月7日將內政部93年6月1日內授中民字第0930720863號函，以彰化縣政府97年6月2日府民行字第0930105467號函之電郵轉送田中鎮民代表會，但依田中鎮民代表會收文過程觀之，該函文確未曾由該會承辦人經手處理，證人蔡漢澄亦證稱該會並不知有上開內政部函文，足認被告辯稱其不知上開內政部函文乙節，係屬實在。被告既未收悉上開內政部函文，則其依其所知悉之彰化縣政府92年7月31日府民行字第0920141982號函意旨，認為代表會行政人員出國考察案件，係由各代表會依權責自行核處，而依此方式處理，究難認為係施用詐術，亦難據此即認被告有不法所有意圖或詐欺犯意。
㈢關於被告以跟團方式出國而領取出差旅費是否違法部分：
⒈按國外出差旅費報支要點所稱出差，係指公務人員經機關
首長核准出國執行下列任務之一：⑴應外國政府、民間團體或國際組織之正式邀請出國訪問，⑵應外交需要從事有關訪問，⑶代表政府出席國際會議或談判，⑷因業務需要出國考察或視察，⑸其他公務。出差人員應於出差前簽報機關首長核准其出差行程及日數，上開要點第2、3點定有明文。查田中鎮民代表會93年度因公出國計畫審核表（96年度他字第471號卷第40頁）內所載行政人員出國考察議事業務之預定出國地點雖為紐西蘭及日本；惟被告至昱欣旅行社詢問該社人員蕭易青後，因蕭易青推薦，認為瑞士較符合議事考察之目的，遂分別於93年6月4日及同年月10日擬具簽呈，經田中鎮民代表會主席核可，奉准至瑞士考察等情，業經證人蕭易青於原審審理時證述明確（原審97年11月14日審判筆錄第7頁），並有上開簽呈各1份、田中鎮民代表會93年出國考察申請表1紙在卷可考（見96年度偵字第3181號卷第21至23頁）。該次出國考察之目的地雖與工作計畫所列地點不同，但確已經田中鎮民代表會主席 陳奭堯 核准在案，足認被告出國考察之簽報核准過程，核與行政院及所屬各級機關因公派員出國案件編審要點及國外出差旅費報支要點無違。至證人蕭易青雖於偵訊時證稱：被告約於出團前一個半月向其訂購行程云云（見96年度他字第471號卷第32至33頁）；然依證人蕭易青證述內容，被告在向蕭易青訂購行程時，即表明公務員身分，並說明出國目的在於考察議事，蕭易青乃向被告推薦鳳凰國際旅行社主辦之瑞士團（見原審97年11月14日審判筆錄第7頁）。再觀諸鳳凰國際旅行社97年1月30日鳳總字第97006號函附瑞士峰雲會10天團員名單中，被告資料欄內亦載有「田中鎮民代表會」字樣，足認證人蕭易青證述屬實。是以，倘被告原意係觀光，實無必要在訂購時即向蕭易青表明公務員身分及所屬機關，被告於探詢旅行社行程並經考慮後，再簽請核可出國考察，尚與常情無違，自難以被告預先於出團前一個半月訂購行程，即遽認被告有詐欺犯意。
⒉所謂出國考察，參加國際性會議、考察、訪問、姊妹市締
盟或活動等，自屬考察之範圍，倘如考察地方經建、文化、農業等，亦有益於觀摩、吸收新知、增進知識、增廣國際視野及提供地方施政建言參考，而同屬考察之範疇。況法律規定並未就代表會行政人員出國考察定有法定具體考察行程，亦未規範其考察作為之實施方式，就出國考察人員與旅行社其他團員併團出國且行程一致，是否仍符合「出國考察」，復無法令規範，此部分應由各該機關本諸權責妥處。查被告上開出國考察行程，係檢附如出差工作日記（見96年度他字第471號卷第4頁）所示之簡便行程表呈請核可，經代表會主席、秘書、組員均表示無意見，再請示縣政府，經縣政府准許，代表會主席即予核准。若被告確有依行程前往各該地點，實報實銷，即無違誤等情，業經證人即田中鎮民代表會主席陳奭堯於偵訊時、證人蔡漢澄於原審審理時結證無訛（見96年度偵字第3181號卷第40頁、原審97年11月14日審判筆錄第14、17頁）。是被告依簽准核可之行程前往瑞士觀摩，雖係依照旅行社行程，然若有實際考察作為，自得依國外出差旅費報支要點等規定計算金額，向田中鎮鎮民代表會檢據核實申領出國考察費，容無疑義。
⒊至公訴意旨另以被告係偕同父母及長子同赴瑞士，而認被
告此行目的係前往瑞士遊玩，不符合出國考察目的。惟查，依證人即鳳凰國際旅行社導遊李雅雲於原審審理時之結證內容觀之，93年6月19日起至93年6月28日「瑞士阿爾卑斯峰雲會10天」旅行團行程，係依照96年度他字第471號卷第5至8頁所附行程表進行，該行程屬於半自主性行程，在各該地點停留之自由活動時間有拉長，自由活動時間內團員可自由前往所欲觀覽之地點；本次行程在日內瓦有參觀聯合國總部、紅十字會，至紅十字會時，有入內解說導覽，聯合國總部則無法進入，係在外參觀，日內瓦尚有許多國際組織，證人李雅雲向團員介紹後，由團員自行前往參觀；另在列支敦士登有參觀市政廳，由證人李雅雲為歷史導覽，講解完畢則為團員之自由活動時間，在行程中被告常問問題，要求證人李雅雲講解，並且記錄筆記（見原審97年11月14日審判筆錄第20頁以下）。依上述情節，被告在觀覽過程中，確有致力於吸收新知，所為即與上述「考察」之定義無違，被告雖攜同父母及長子同赴瑞士，然只須父母、長子隨行無礙於其考察行為之進行，即難以此論斷其攜親出國之行為純屬遊玩。
⒋被告於考察返國後所提出之「彰化縣田中鎮民代表會組員
赴瑞士考察議事運作及相關業務報告書」（見96年度偵字第3181號第25頁以下），其上所載內容固因未具體載明其在各地觀覽之考察心得，而嫌簡略；然該份報告書係經被告於93年7月8日以簽呈請田中鎮民代表會主席及秘書核閱，經主席陳奭堯於93年7月10日核可在案，有簽呈1份在卷可憑（見同上卷第24頁），且被告係以淺白易懂之中文撰具該份報告書，常人皆可藉由報告書之文字理解其內容意旨，並無使人陷於錯誤之可能，該份報告書既經該會主席閱讀後核章認可，即係田中鎮民代表會認為該份報告書撰寫上並無不當之處，縱其內容稍有疏略，亦難以此逕認為係被告施用詐術之行為。
⒌依據國外出差旅費報支要點第4點規定，出差旅費分為交
通費、生活費及辦公費，其內容如下：⑴交通費：出差人員乘坐飛機、船舶及長途大眾陸運工具所需費用。⑵生活費：出差人員之住宿費、膳食費及零用費。⑶辦公費：出差人員出國之手續費、保險費、行政費、禮品費及交際費、雜費。上述所稱零用費，包括市區火車票費、市區公共汽車車票費、市區捷運車票費、洗衣費、小費及其他與生活有關之各項費用。又依同要點第6點規定，出差人員交通費之報支，機票部分，應檢附機票票根或電子機票、國際線航空機票購票證明單，或旅行業代收轉付收據及登機證存根；其餘交通費，應檢附原始單據或旅行業代收轉付收據。本案被告上開出國考察行程既係委請旅行社安排機票、食宿及交通行程，上開機票、食宿及交通費用均係被告繳納予旅行社委其代為辦理，是被告除以旅行業所開立之旅行業代收轉付收據（見96年度他字第471號卷第20頁）請領外，在未重複請領之情形下，自亦得以國外出差旅費報支要點所列項目計算，在最高限額5萬元內領取出國考察費。本案無論依被告自行填具之出差旅費報告表及收據計算所得之10萬5,568元（見同上卷第19頁），或旅行業代收轉付票據上所載之費用7萬9,400元（即團費7萬6,200元及小費3,200元），其數額均已逾5萬元，被告依國外出差旅費報支要點領取旅費5萬元，亦於法無違，併予說明。
⒍綜上，被告雖係以跟隨旅行團方式出國考察，而領取出差
旅費，惟被告於出差前業已檢附行程簽請核可，其考察行程亦與代表會主席核可之行程相符，且依證人李雅雲證述，其有實際考察作為，且被告於返國後所撰具之報告書，亦經田中鎮民代表會主席核可在案，是其就93年6月19日起至93年6月28日止考察行程中之支出，報支國外出差旅費5萬元，即於法無違，難認有何施用詐術行為。
㈣綜上所述，本件檢察官所舉證據，均不足以證明被告有何不
法所有意圖或詐欺犯意，亦不足證明被告之行為屬施用詐術，本院復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指犯行，被告所為實與利用職務上機會詐取財物罪之構成要件有間，而難以該罪相繩。
六、原審法院綜合調查上開事證，既查無積極證據足證被告有施用詐術行為，復無證據足認被告有詐欺犯意或不法所有意圖，因而以不能證明被告犯罪，而判決被告無罪，經核並無任何違誤。按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件既查無證據證明被告有何檢察官所指之犯行，已詳見前述，而原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合判斷、取捨，認仍無從證明被告有公訴意旨所指之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。檢察官提起上訴，以：
㈠經查：「地方立法機關行政單位，係依其法定職掌，協助機
關處理行政事務等事項，其業務內涵與地方立法機關依地方制度法第36、37條規定賦予之職權，執行議事運作業務有別。地方立法機關除為辦理民意代表國外經建考察，有指派行政人員隨行服務工作之需要外，行政單位職員依其業務執掌應無就議事及會務相關事項赴國外先進國家考察之需。是以，地方立法機關行政單位人員因公出國計畫，雖屬自治事項範疇，仍不能超越法律所賦予職權範圍。」，有行政院主計處93年3月10日處實一字第0930001575號函1件在卷可參，可見屬地方立法機關之彰化縣田中鎮民代民表會所配置行政人員之「因公出國計畫」費用之編列，固為地方自治事項之範圍，惟仍不能超越法律所賦予職權範圍。且行政院主計處於上開函示後，再度闡示「鄉（鎮、市）民代表會行政單位職員應無就議事及會務相關事項，赴國外先進國家考察之需要」，並由彰化縣政府函轉彰化縣各鄉（鎮、市）民代表會，亦有行政院主計處93年6月1日內授中民字第0930720863號、彰化縣政府97年6月2日府民行字第0930105467號等函文各1件在卷可參（以下簡稱系爭函文）。而系爭函文之正本，旋由該府於93年6月7日以電子郵件傳送方式郵寄予各鄉鎮市民代表會，亦有彰化縣政府97年8月28日府民行字第0970177657號函及所附函文影本、公文管理系統列印資料各1件附卷足憑。衡諸常情，除田中鎮民代表會主管收文之電腦當機，或其網路遭駭客入侵、電腦病毒感染致長期中斷等不正常情形下，實難令人相信田中鎮民代表會之收文電腦會「獨漏」該份電子公文而未收受；況證人即田中鎮民代表會秘書蔡漢澄於調查站調查、偵查及審理中，從未提及該會收文電腦於93年6月間有何不正常運作之情形，益徵，上開彰化縣政府97年6月2日府民行字第0930105467號函文之電子郵件，應有傳送至田中鎮民代表會之收文電腦無訛。
㈡原審固以「田中鎮民代表會於97年3月7日以田鎮代賢字第09
70000115號函檢送之「彰化縣田中鎮公所承辦案件登記簿」其中92年11月5日起至94年2月3日止由被告填載及92年12月17日起至93年9月8日止由許錫賢填載之登記簿各1冊，其內自93年6月7日（即彰化縣政府以電郵寄送系爭函文之日）起至93年7月9日（即田中鎮鎮民代表會支出傳票上所載被告領得出國考察費用之日）止之登載收文號次均屬連續（自285號至343號），即由工友收文後，依該函文內容性質，分別交由被告及許錫賢登載簿冊，上開2簿冊在該段時間內並未有收受上開府民行字第0930105467號函文之記載，核與證人蔡漢澄證稱該會未收到該函文乙節相符」，遽以推論被告未收訖或知悉系爭函文內容云云。惟查，田中鎮民代表會之電子郵件係由工友游月霞開電腦收文，游月霞收文後會掛號編碼，依函文內容為人事、議事、總務等內容，逕交承辦人，由承辦人登記收發文簿冊，93年6、7月間，該會負責收文之承辦人為被告及許錫賢，被告負責議事兼會計，許錫賢負責總務兼人事，業據證人蔡漢澄於97年11月14日審理時結證屬實，亦為原審所是認。而證人蔡漢澄於該日審理時復結證陳：「（檢察官問：於93年間，工友收到文，會自動列印，將公文轉給承辦員？）是」、「（辯護人問：你稱工友收到文，會轉給承辦員，是否要登記？）工友收到文掛號後，會有號碼，但是工友沒有登記，直接交給承辦員」、「（檢察官問：何人登簿？）承辦員登簿」、「（檢察官問：交給承辦員後，他們就依照他們所收的文，登記在承辦的收文簿？）是」、「（檢察官問：上開93年6月3日有關行政人員隨代表出國之公文報支，是屬於何類？）證人答這的我不曉得，依照上開函文內容，應該是屬於人事」、「（檢察官問：上開函文交給何人收受？）上開函文我沒有看到何人收，我也不知道何人收」、「（檢察官問：是否會計收？）因為這個公文人事、會計二方面都有涉及，可能二方面都可以收，收到後再會另一個」。可知，本件系爭函文之電子郵件，於93年6月7日由網路發至田中鎮民代表會後，工友游月霞若與被告有犯意聯絡，而主動未予掛號並隱匿之，或掛號交由被告收文後，彼等於登簿前予以塗銷而隱匿之，抑或是以其他方式隱匿上開系爭函文，以助被告欺騙主管詐取出國考察費5萬元，則上開由被告登載之田中鎮公所承辦案件登記簿內，從93年6月7日起至93年7月9日止之登載收文號次當會均屬連續，且無系爭函文之登載。申言之，不能僅憑被告所辯及被告負責登載之田中鎮公所承辦案件登記簿之內容，在未傳訊關鍵證人游月霞到庭接受交互詰問以查明系爭函文有無收受、掛號及登簿等詳細經過下，逕論被告所辯，其不知有系爭函文云云為真。然原審在本檢察官堅持傳訊證人游月霞到庭作證，以查明上開事證真象下，仍主觀地以「聲請調查證據之待證事實，業因證人蔡漢澄、李雅雲於原審審理時具結證述，及原審調取彰化縣田中鎮公所自92年間至94年間之承辦案件登記簿核閱，已臻明確，而無再予調查之必要」云云，予以駁回。然揆諸上開判例意旨，本案證據雖大部分均已調查，然尚有其他必要部分即證人游月霞未予調查，實難遽為被告有利之認定。
㈢由卷附被告之旅行行程介紹資料1份（參見96年度他字第471
號卷第5至8頁）可悉，被告參加之旅行團係一般旅行社之觀光旅遊行程，與「議事運作及相關業務考察」根本無關，假若此行程可解釋為考察行程，則同團之每一位團員均係前往「考察」，顯與事實不符。再者，被告於其「考察」返國後所提出之「彰化縣田中鎮民代表會組員赴瑞士考察議事運作及相關業務報告書」1件（參見96年度偵字第3181號第25頁以下），其上所載內容並無具體載明其在瑞士各地觀覽「議事運作及相關業務」之考察心得，而嫌簡略，亦據原審所是認(原審判決書第11頁第4點），全係複製上開旅行社所發之旅行行程介紹資料所為。顯見，被告欲以一般觀光行程介紹資料冒充考察報告，以瞞騙主管審核，而詐取5萬元之出國旅費補助之意圖及手段甚明。
㈣證人即鳳凰旅行社領隊兼導遊李雅雲於97年11月14日原審審
理時到庭結證稱：「（檢察官問：被告帶何人？）被告有帶他的父母及壹個三、四歲的小孩」、「（檢察官問：你有無照你們ＤＭ的行程走？）有。我們有依照該行程帶團員參觀，中間沒有變更行程」、「（檢察官問：期間有沒有參觀或是拜訪瑞士的官方或是自治團體？）我們是蘇黎世進，蘇黎世出，中間依照行程表列走之外，也有參觀到日內瓦的萬國宮即聯合國總部、紅十字會總部，上開二處是表列，該處旁邊有許多日內瓦國際組織，我有跟客人作介紹，他們有去看，我們在該處停留壹個下午，上開行程屬於半自主性」、「（檢察官問：你們參觀的是建築，有無看議事運作？）聯合國組織不可以進入，我們在外面參觀、拍照，紅十字會可以入內拍照，我們有在紅十字會遇到人，但是我不知道是否是官員，因為我們不是正式拜會，所以不可能與其官方接觸，且進入參觀紅十字會，全程都是我解說導覽。出發當天被告告訴我，他是公務員，要考察，我跟他在日內瓦有多餘的時間，可以讓他參觀他想要看的國際組織」、「（檢察官問：你有無提供被告文書？）我都是口頭陳述，被告在做筆記，我下車導覽，被告也是在做筆記，我告訴被告，我要帶領三十人，不可能依照被告之需要帶他去他想要看得地方，我只能指引他他有興趣的建築物，我也沒有安排被告接觸這些團體的人」、「（檢察官問：上開行程除了日內瓦之外，有無拜訪瑞士各自治邦的議會或是行政機關？）沒有」、「（辯護人問：《請審判長提示爭點整理狀證9所示行程表資料，審判長當庭提示上開資料並告以要旨》你提到日內瓦，行程中有個 列支登 ，有什麼可以看？）列支登在瑞士邊境，公司有加送這個行程，列支登屬於歐盟小國，有獨立郵政，特別的是看他的教堂，那天市政廳有開門，我們市政廳外面講解，主門關著，側門有開，我在外面介紹市政廳的裝潢，歷史演進，導覽完，有自由活動時間，我們在該處停留1小時20分左右。因為現在客人的自主性很強，所以我們停留的時間會拉長」等語。是悉，被告根本未實際拜訪瑞士各自治邦的議會或是行政機關，亦未與該等機關內之公務員或相關人士接洽，僅如一般觀光客在瑞士日內瓦之萬國宮即聯合國總部、紅十字會總部、列支登之教堂、市政廳等著名建築物內、外觀覽、拍照，且全程只有證人領隊兼導遊李雅雲隨團解說導覽，並未有瑞士公務機關之相關人士進行專業解說，益徵，被告根本假出國考察之名行出國觀光之實。且證人蔡漢澄於調查站調查時亦證述：若伊知道被告和親戚出遊，就不會核章同意被告出國考察；且被告以出國考察名義，並與父母及長子參加旅行團前往瑞士遊玩，並未符合出國考察相關規定等語，亦見被告以詐術使主管蔡漢澄陷於錯誤，而核批其所謂之「出國考察計畫」，進而詐取5萬元之出國旅費補助無訛。
綜之，原審置重要爭點於不顧，其未盡調查之能事已甚明瞭；其次，原審亦未將上開部分之事證詳查，僅採認有利被告之事證，且主觀地違反經驗及論理法則率為論斷，其認事用法有誤甚明云云。惟查，檢察官上訴意旨，就被告所涉犯行，均仍以前揭府民行字第0930105467號函文之記載，與證人蔡漢澄、李雅雲之部分證詞內容，擇其不利於被告者，採為被告有罪之論據。然此業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，檢察官上訴意旨徒以主觀推測，認被告可能勾串收文人員隱匿公文，或認被告未實際為考察業務，而指摘原審法院未確實調查證據，所為判決違誤云云各節，本院認為均仍不足以動搖原判決之基礎。是本件檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年12月8日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國98年12月8日