裁判字號：最高法院98年台上字第4343號刑事判決
裁判日期：民國98年07月30日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四三四三號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月十九日第二審判決（九十八年度上訴字第六六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第三一八一、三一八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於民國九十三年間，擔任彰化縣田中鎮民代表會（下稱田中鎮民代表會）組員兼任會計員，負責代表會會務運作事宜、鎮民代表出國考察業務及一般行政業務等職務，屬依據法令從事公務之人員，明知內政部已於九十三年五月十二日以內授中民字第0930003918號函指示：「……鄉（鎮、市）民代表會行政單位職員應無就議事及會務相關事項，赴國外先進國家考察之需要」。嗣內政部又於九十三年六月一日再次以內授中民字第0930720863號函指示：「……鄉（鎮、市）民代表會之行政人員之出國考察除請依上開函示辦理外，惟如係奉派擔任隨團服務，為適時利用機會吸收新知，自可隨同進行考察，至其考察經費請依照國外出差旅費報支要點規定辦理。」故鎮民代表會行政單位職員出國考察應以隨團服務為限，不得單獨前往。被告又明知實際上其於九十三年六月十九日起至同年月二十八日止共計十日，偕同其父 陳芳男 、其母 李素珠 及長子翁○○（現已改名為陳○○）等人參加昱欣旅行社股份有限公司代辦之「瑞士阿爾卑斯峰雲會10天」係一般旅行社觀光旅遊行程，並非赴瑞士考察議事運作及相關業務之事實。竟基於意圖為自己不法所有之犯意，利用職務上之機會，參照前開「瑞士阿爾卑斯峰雲會10天」旅遊行程表，檢具出國考察報告書、旅行業代收轉付收據及購票證明等單據申請考察補助，使承辦人員即田中鎮民代表會祕書 蔡漢澄 及該代表會主席陷於錯誤予以核章，並同意核銷經費，給付出國旅費新台幣（下同）五萬元，共計詐領得出國考察費五萬元，因認被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪嫌云云，經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，固非無見。
惟查：㈠、證據之證明力判斷，乃事實審權責所在，事實審法院於控、辯雙方攻擊、防禦之間，須客觀斟酌，責無旁貸。所謂客觀斟酌，具體而言，如係證人憑其「記憶、回憶、敘說」所為之言詞陳述，待證一般事實之存在與否者，事實審法院首須審酌證人有無不實陳述之動機或證言是否與事實矛盾等情形，資為判斷人證憑信性之準據。除此之外，對於涉及文書作業之事實，有所謂「凡經過必留下痕跡」，於有無留下痕跡或留下如何之痕跡等事實尚未究明之前，倘僅憑證人言詞陳述遽作判斷，其證言尚欠缺憑信性之基礎，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。本件關於內政部九十三年五月十二日以內授中民字第0930003918號函所示「鄉（鎮、市）民代表會行政單位職員，應無就議事及會務相關事項赴國外先進國家考察之需要」一函，是否送達田中鎮民代表會？攸關被告有無本件貪污犯罪之違法認識，原判決既認定該函係以電子郵件傳送文件者，則電腦傳送、收受經過，必然有跡可尋（如港星陳○○電腦檔案事件），原審未針對傳送及收受機關之電腦紀錄予以調查，徒憑證人即田中鎮民代表會秘書蔡漢澄、工友 游月霞 所為有利於被告之證詞，即遽予認定，揆之前開證據法則闡釋，有證據調查未盡之違法。㈡、法官猶人，法律要求法官具備之涵養，乃法律專業與一般人所具備之通常生活經驗及論理能力。審判上遇有專業領域上之事項待證時，訴訟法則設有鑑定制度，委由具有在該領域上之專業智識、經驗、技術或能力之鑑定人或機關實施鑑定，資為認定事實之參考。縱法官本人自認具備法律以外某種專業領域上之專長，自行作該專業領域上之判斷，本質上有違客觀審判之原則。是以，法官若就法律以外非一般人通常生活之專業事項，擅作判斷，不論結果如何，程序上即難謂適法。本件關於電子郵件傳送文件，似有電腦紀錄可稽，例如從機關間彼此公文系統之電子主機搜尋，似非不能稽考其歷史資料，又除非有硬碟重新格式化（format）或毀壞之情形，否則，甚且可利用「finddata」（檔案救援）程式，亦可找回歷史紀錄。原審疏未選認此項專業之鑑定人實施鑑定，逕自認定「電腦紀錄，無從查考」，難謂適法。㈢、文書如以其內容所記載之事實作為證據者，性質上屬於原始陳述人在審判外之陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條規定，原則上應予排除而無證據能力，須有同法第一百五十九條之一至之五規定情形，始例外具有證據能力。本件原判決憑以為被告有利認定之田中鎮民代表會公文收發及登記簿，核係以其等記載之內容作為證據，原判決對之並未論述如何取得證據能力，即憑以認定待證事實之有無，有違證據法則。㈣、綜上，原判決既有可議，檢察官上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年七月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年八月五日
Ａ