裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2240號刑事判決
裁判日期：民國98年12月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2240號上訴人即被告乙○○
（另案在臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 黃紫芝 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1605號中華民國98年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第8655號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因違反陸海空軍刑法案件，經國防部北部地方軍事法院以95年度訴字第281號判處有期徒刑1年確定，復經同院以96年度聲減字第29號裁定減刑為有期徒刑6月，於民國96年7月16日執行完畢。詎其猶不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所規定之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，而為下列販賣海洛因之行為：
㈠乙○○於97年7月10日下午1時20分許，持其所有之門號0000
000000號行動電話（未扣案，乙○○供稱廠牌為MOTOROLA），接獲 江嘉榮 以門號0000000000號行動電話來電洽購海洛因事宜，雙方並約在臺中縣太平市○○路大屯書局附近見面。約略經過10至20分鐘後，雙方到達上開書局附近，乙○○即將海洛因1包（該包份量可供江嘉榮施用2次）賣予江嘉榮，並向江嘉榮收取新臺幣（下同）1千元之價金。
㈡乙○○於97年7月11日下午2時許，持門號0000000000號行動
電話，接獲江嘉榮以門號0000000000號行動電話來電洽購海洛因事宜，雙方並約在臺中縣太平市某處見面。約略經過10至20分鐘後，雙方到達約定地點，乙○○即將海洛因1包（該包份量可供江嘉榮施用2次）賣予江嘉榮，並向江嘉榮收取1千元之價金。
㈢乙○○於97年7月11日晚間8時13分許，持門號0000000000號
行動電話，接獲江嘉榮以門號0000000000號行動電話來電洽購海洛因事宜，雙方並約在臺中市○○路與英才路附近之全家便利商店見面。於同日晚間10時40分許，雙方到達約定地點，乙○○即要求江嘉榮騎機車載其到臺中縣太平市某處，到達後，乙○○先自江嘉榮處收取1千元價金，再由乙○○以不詳代價向綽號 小陳 （音同，或為 小晟 、 小成 等，以下同）之不詳成年上手販入海洛因，該不詳之成年上手即交付海洛因予乙○○，乙○○再將海洛因（份量可供江嘉榮施用2次）賣予江嘉榮。
㈣乙○○於97年7月中旬某日，持門號0000000000號行動電話
，接獲 涂宏榮 以公共電話來電要求見面以便洽購海洛因，雙方並約在臺中縣太平市中平國中附近見面。嗣雙方抵達中平國中附近，乙○○即先收受涂宏榮購買海洛因之價金1千元後，再獨自前往臺中縣太平市某處，以不詳代價向綽號小陳之不詳成年上手販入海洛因，再帶回臺中縣太平市中平國中附近賣予涂宏榮（份量可供涂宏榮施用2次）。
㈤乙○○於97年7月14日上午10時38分許，持門號0000000000
號行動電話，接獲江嘉榮以門號0000000000號行動電話來電洽購海洛因事宜，雙方並約在臺中縣太平市○○路大屯書局附近（起訴書誤載為臺中縣太平市○○○街○○巷○○號前）交易。約略經過10至20分鐘後，雙方到達大屯書局附近，乙○○即將海洛因1包（該包份量可供江嘉榮施用2次）賣予江嘉榮，並向江嘉榮收取1千元之價金。
㈥乙○○於97年7月中旬某日，持門號0000000000號行動電話
，接獲涂宏榮以公共電話來電要求見面以便洽購海洛因，雙方並約在臺中縣太平市中平國中附近見面。嗣雙方抵達中平國中附近，乙○○即先收受涂宏榮購買海洛因之價金1千元後，再獨自前往臺中縣太平市某處，以不詳代價向綽號小陳之不詳成年上手販入海洛因，再帶回臺中縣太平市中平國中附近賣予涂宏榮（該包份量可供涂宏榮施用2次）。
㈦乙○○於97年7月中旬某日，持門號0000000000號行動電話
，接獲涂宏榮以公共電話來電要求見面以便洽購海洛因，雙方並約在臺中縣太平市○○里○○○○街○號乙○○住處見面。嗣涂宏榮到達乙○○上開住處（起訴書誤載為臺中縣太平市中平國中附近），乙○○即將海洛因1包（該包份量可供涂宏榮施用2次）賣予涂宏榮，並向涂宏榮收取1千元之價金。
㈧乙○○於97年7月21日晚間9時45分許（起訴書誤載為20日）
，持門號0000000000號行動電話，接獲 郭仲淵 以門號0000000000號行動電話來電要求見面以便洽購海洛因，雙方並約在臺中縣太平市中平國中附近見面。嗣雙方抵達中平國中附近，郭仲淵即向乙○○表示要購買5百元之海洛因，乙○○即獨自前往臺中縣太平市某處，以不詳代價，向綽號小陳之不詳成年上手販入海洛因，再帶回臺中縣太平市中平國中附近賣予郭仲淵（份量可供郭仲淵施用2次），並向郭仲淵收取5百元之價金。
㈨乙○○於97年7月23日上午10時38分許，持門號0000000000
號行動電話，接獲江嘉榮以門號0000000000號行動電話來電洽購海洛因事宜，雙方並約在臺中縣太平市○○路大屯書局附近見面。約略經過10至20分鐘後，雙方抵達上開書局附近，乙○○即將海洛因1包（該包份量可供江嘉榮施用2次）賣予江嘉榮，並向江嘉榮收取1千元之價金。
㈩乙○○於97年7月24日晚間6時許，持門號0000000000號行動
電話，接獲郭仲淵以門號0000000000號行動電話來電要求見面以便洽購海洛因，雙方並約在臺中縣太平市中平國中附近見面。嗣雙方抵達中平國中附近，郭仲淵即向乙○○表示要購買3百元之海洛因，乙○○即獨自前往臺中縣太平市某處，以不詳代價向綽號小陳之不詳成年上手販入海洛因，再帶回臺中縣太平市中平國中附近賣予郭仲淵（份量可供郭仲淵施用1至2次），並向郭仲淵收取3百元價金。
二、嗣經警分別查獲涂宏榮等人，經涂宏榮等人均供稱係撥打門號0000000000號行動電話向乙○○購買海洛因，始循線查悉上情。
三、案經臺中縣警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之1第2項分別定有明文。查證人江嘉榮、涂宏榮、郭仲淵於偵查中具結後向檢察官所為之證述，被告及其辯護人並未爭執其證據能力，本院審酌該偵查筆錄作成時之情況，並無違法或不當之瑕疵，亦無何顯不可信之情況，認以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自具有證據能力。而江嘉榮、涂宏榮、郭仲淵於警詢中所為之陳述，性質上均屬傳聞證據，惟被告之選任辯護人爭執其證據能力，檢察官復未舉證證明有何傳聞證據例外得具有證據能力之情事，應認該3人於警詢中之陳述，不具有證據能力。
二、被告之選任辯護人雖陳稱：證人江嘉榮於原審審理時到庭作證，詰問開始之初所為之證述，與其先前所為之陳述並不相符且對被告有利，嗣後在審理壓力下進行隔離訊問，卻改為對被告不利之證述，從而其在隔離訊問時所為之證述內容，應非出於任意性，而認無證據能力。惟按「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文，而其立法理由則謂「被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程式之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。」此參照同條第2項尚規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，『除顯有不可信之情況者外』，得為證據」，顯然被告以外之人於「審判外」向法官所為之陳述，自得作為證據，遑論被告以外之人於「本案審判時」向法官所為之陳述，有何不得作為證據之情形。查證人江嘉榮於原審所證前後固有不一，惟此乃法院對證據取捨、有關證據證明力之問題，尚難認其陳述非出於任意性。況證人江嘉榮於原審審理時，係經審判長詢問時，發覺其證詞前後矛盾，江嘉榮並自承說謊後，由審判長詢問其是否需要將被告先行隔離方可自由陳述時，被告答稱需要後，審判長始諭知暫將被告隔離並為訊問，之後再請被告入庭並令其閱覽經隔離訊問後之江嘉榮筆錄，再經被告詢問證人江嘉榮：你剛剛說的和我離庭之前所講的話為何不一樣？江嘉榮則明確答稱：因為我怕你報復等語，有該筆錄所載足憑，亦難認證人江嘉榮於經與被告隔離訊問後，有受到原審任何壓力而為非任意性之陳述，反而係被告在庭，其始因怕遭被告報復而有壓力（被告之選任辯護人原於本院準備程序聲請勘驗證人江嘉榮於上開審判期日之錄音光碟，惟經本院諭請先自行勘驗後，若認有問題再行勘驗，而嗣後選任辯護人於本院審理時則撤回此部分聲請，見本院卷129頁），亦無證據證明江嘉榮之證述有何經法院違法取得之情事，則其空言指摘證人江嘉榮於原審所證係受到壓力而非出於任意性之陳述，自不足採信。
三、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。查門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通聯調關查詢單，及0000000000與0000000000號行動電話通聯紀錄、0000000000與0000000000號行動電話通聯紀錄各1份，均係從事業務之人於日常業務上所製作之紀錄文書，檢察官、被告及其辯護人均未爭執此部分證據之證據能力，復查無何顯不可信之情況，依上開規定，自得作為本案之證據。
貳、實體之說明：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○固坦承認識江嘉榮、涂宏榮、郭仲淵3人，知悉該3人很早即有吸食海洛因之習慣，門號0000000000號行動電話為其所有及使用等情，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：伊與江嘉榮、涂宏榮、郭仲淵係合資購買海洛因，曾一同前去向綽號小陳之男子拿過海洛因共10餘次，其中與江嘉榮部分約5次，與涂宏榮有3次，與郭仲淵有2次，伊與江嘉榮、涂宏榮及郭仲淵均曾有過爭執，所以他們誣賴伊云云。惟查：
㈠證人江嘉榮於98年3月26日偵查中具結證稱：伊用伊的00000
00000號手機撥打被告0955的手機，伊不知道和被告購買幾次，但是通聯紀錄內（所載）都是向被告買毒品，伊與被告聯絡後約10到20分鐘會見面，有時在太平、有時在臺中市交易，太平市○○○○路的大屯書局附近，伊每次都和被告購買1千元的海洛因，伊拿1千元給被告，被告拿給伊海洛因，有時被告會和伊一起去找他的朋友拿貨再賣給伊，有時他自己就有貨直接賣給伊，伊沒有與被告合資一起買，都是伊自己向被告買，被告也沒有介紹伊向別人買等語（見他字卷第
33、34頁）；於98年4月17日偵查中再具結證稱：「（檢察官問：97年7月14日上午10時38分，10時59分又打給他1次，是否為買2次毒品？）不是，這次應該是我去他家，後來再打1次給他說我到他家了。」、「（檢察官問：97年7月11日晚上8時13分打給他、9時18分又打1次、10時38分再打1次給乙○○，此次購買情形為何？）這次是乙○○在外面，第1次打給他是問他人在哪裡，第2次是問路怎麼走，這次是約在大雅路與英才路附近的全家便利商店，第3次是我已經到那裡了所以打給他，所以這3通是買1次，見面之後乙○○帶我回太平他朋友家買1千元海洛因，我錢都是拿給乙○○，和他買毒品。」、「（檢察官問：97年7月11日下午2時左右，有無向乙○○購買毒品？）這次的下午是有購買的，買了1千元的海洛因，地點我忘記了。」、「（檢察官問：97年7月10日這一次，有無與乙○○一起去他朋友那裡拿？）這一次他沒有帶我去他朋友那裡，是一手交錢一手交貨。」等語（見偵查卷第15至16頁），核與其於原審審理時，在被告經隔離後所為之證述大致相符（參下述），並有門號00000000
00、0000000000號行動電話通聯調閱查詢單各1份（見警卷第18、19頁），及0000000000與0000000000號行動電話通聯紀錄1份（見警卷第21頁）在卷可憑，足見證人江嘉榮此部分所證非虛。
㈡證人江嘉榮於98年7月22日原審審理時，在被告同時在場與
否，所證差異甚大，其證述如下：「（辯護人問：是否認識在庭被告？）認識。（辯護人問：你現因何案件在執行？）因一級毒品海洛因在戒治。（辯護人問：一級毒品海洛因是如何來的？）我買來的，跟綽號小陳買的。（辯護人問：你所施用的毒品全部都是跟綽號小陳買的？）是的。（辯護人問：你在98年4月17日檢察官偵訊時，你說施用的毒品都是跟乙○○買的，你打電話給被告都是要買毒品，為何你要這樣說？〔請提示98偵8655號卷第14頁〕當時時間太久了，次數我也忘記了，小陳是另外1個藥頭，我有2個藥頭，另1個藥頭是乙○○。（辯護人問：但你剛才說你施用的毒品都是跟小陳買的？）我跟乙○○買的次數不多。（辯護人問：就你跟乙○○部份，如何買毒品？）我用0000000000撥打電話給乙○○，乙○○的手機號碼我忘記了，電話中我說我要1張，乙○○說好，我們就約在外面，約在太平精美路的7-11便利商店，我將錢拿給乙○○，他就去對面的加油站附近打電話，打給誰我不知道，我沒有聽到他講電話的內容，然後就有人來了，他們就在加油站那邊，情形我沒有看到，之後乙○○就來7-11便利商店找我，他就拿1包海洛因給我，海洛因用夾鏈袋裝，這樣的情形有2次，其他的情形我已經忘記了。（辯護人問：請提示97他3750號卷第28頁通聯紀錄，這幾通電話都是你聯絡要跟被告拿毒品的嗎？）這幾通電話都是要與被告拿毒品有關的。（辯護人問：根據乙○○所述，他是與你一起去向藥頭拿毒品，是否如此？）除了這2次以外，我們都是一起合買。（辯護人問：請說明你們如何合買？）我們1次買1張，我們各出5百元，他就打電話，有1次在大雅路，他講電話過程，我都沒有在旁邊，他講電話的內容我也不知道，藥頭過來我也沒有看到，我拿5百元給被告，被告也有拿5百元出來。（辯護人問：你在檢察官偵訊時，你說都是向乙○○買毒品，沒有向乙○○的朋友買海洛因，且你也沒有說與被告一起合買〔請提示98偵8655號卷第14頁〕？因為在檢察官偵訊時，時間很久，我也忘記了，在這段期間，我有再仔細想，除了我講的2次是我跟他買的以外，其他的都是合資。（辯護人問：你剛才說你在戒治時，你有反覆在想過程，但你是98年2月27日警詢時就有製作筆錄，當時你講的不是很清楚，將近2個月戒治，你在98年4月17日檢察官偵訊時，檢察官也有提示通聯譯文，你將時間、地點、有無向被告購買都講的很清楚，為何你當時可以講的那麼清楚？）我都是照警詢筆錄講的，因為通聯譯文都有，我就照著講。（辯護人問：既然後面3次都是你與被告各出5百元合資，為何被告打電話給藥頭時，不願讓你接觸藥頭？）我也不知道。（辯護人問：你有沒有問被告？）我都沒有問。（辯護人問：你與被告合資那幾次，你們如何去的？）我們都約在太平的大屯書局，我騎機車載被告，這3次有1次是在大雅路，1次在太平精美路，另1次在成功路，這3次我都沒有看到藥頭，這3次都是我與被告各出5百元，都是被告與藥頭聯絡，講話的內容我都沒有聽到，都是被告打電話。（辯護人問：前面2次，被告有無跟你一起出資？）沒有。（辯護人問：前面2次毒品被告拿回來之後，你有無請被告吸食毒品？）沒有，我拿了就走了。（檢察官問：為何在98年3月16日、4月17日均明確證述有在起訴書所載時間，被告有販賣毒品給你？）我是照警詢筆錄講的。（檢察官問：為何在98年4月17日你明確的說，97年7月11日分別在下午與晚上有跟被告各購買1次？）我是照警詢筆錄講的。（檢察官問：你剛才說有合買，各出5百元，與你在偵訊時說你每次都出資1千元不一樣？）我是依照警詢筆錄說的。（檢察官問：你向綽號小陳的人購買多少錢毒品？）1千元，可以吸食2至3次。（檢察官問：你向乙○○買的海洛因可以吸食幾次？）我買1千元，可以吸食2次。（檢察官問：你所稱合資部份，可以吸食幾次？）1次。（檢察官問：你與被告合資購買時，你為何不在現場，是被告要求你離開，還是你主動離開？）是我主動離開。（檢察官問：為何你要主動離開？）因為我不想認識藥頭，當時我的想法是認識愈多我就吃愈多。（被告問：我是和你一起去拿，還是賣給你？）我們一起去拿的，3次跟被告合資，2次是請被告幫我調。（被告問：
我跟藥頭拿藥時，你是否都在旁邊？）沒有，我都沒有看到藥頭。（審判長問：97年7月10、11、14、23日，你都是因為要拿海洛因而跟被告聯繫嗎〔提示通聯紀錄〕？）全部都是，後改稱有些不是，至於哪些不是為了海洛因而聯繫，我不知道。（審判長問：你不是說你在戒治所時，有仔細想過了，為何現在無法回答？）我是在想是跟被告購買，還是請被告調海洛因。（審判長問：你在戒治所時，是因為什麼情境讓你回想出你有跟被告合資購買，及請被告幫你調海洛因，為何你在98年2月27日警詢到98年4月17日檢察官偵查時，將近2個月的時間，你卻沒有辦法想出你是跟被告一起合資購買？）我在警詢中是因為怕驗尿，所以配合警察，偵查中我就照警詢中所講的去講。（審判長問：你的意思是指你在警詢當時就知道你是與被告合資購買，而不是向被告購買，所以也沒有在戒治所才想起是跟被告合資購買這件事情？）是，早在警詢時我就知道是與被告合資購買。（審判長問：為何你剛剛要跟法院說謊是在戒治所時才想到的？）證人未答。（審判長問：97年7月10日、11日、14日、23日分別都與被告有通聯紀錄，目的為何？）我要買毒品，請乙○○幫我想辦法。（審判長問：為何在偵查中你有提到這幾次通聯紀錄，除了97年7月14日有一次是為了要去他家以外，其他都是要向被告購買毒品，與你今日所述不同？）我從警詢時開始說謊話。（審判長問：是否需要將被告先行隔離，讓你可以自由陳述？）需要。審判長諭知暫將被告隔離在庭外。（審判長問：請說明到底被告有無在起訴書所記載97年7月
10日、11日、14日、23日共販賣5次毒品海洛因給你？）有。（審判長問：是被告賣給你，還是你跟他合資，還是你請被告幫你調？）沒有合資這件事情，是被告單純賣給我。（審判長問：為何你剛剛不願意跟法庭說這件事情？）因為被告在庭，我怕他會報復我。（審判長問：檢察官起訴書記載
97年7月10日下午1點20分，在太平市○○路大屯書局附近，被告販賣1千元海洛因給你，時間、地點、交易數量是否屬實？）屬實。（審判長問：97年7月10日這1次，被告是否在你們碰面地點就直接將海洛因給你？）是。（審判長問：你也當場給被告1千元？）是。（審判長問：檢察官起訴書記載，97年7月11日下午2點，在太平市某個地點，被告販賣1千元海洛因給你，時間、地點、交易數量是否屬實？）屬實。（審判長問：這1次交易地點在何處？）我只記得是精美路、成功路、大屯書局，我不記得這1次的詳細地點。（審判長問：被告也在現場直接將海洛因給你？）直接給我。（審判長問：你也是當場給被告1千元？）是。（審判長問：檢察官起訴書記載97年7月11日晚上10點，在太平市某個地點，被告販賣1千元海洛因給你，時間、地點、交易數量是否屬實？）屬實。（審判長問：這1次交易地點在何處？）詳細地點不清楚。（審判長問：被告直接拿海洛因給你？）是。（審判長問：你也當場給被告1千元？）是。（審判長問：為何同1日要買2次毒品？）因為用完了就買。（審判長問：為何在98年4月17日檢察官訊問時，你有提到97年7月11日這1次是約在大雅路與英才路附近的全家便利商店？）這個地點也有，這一次我是先到大雅路那邊找被告，被告叫我去載他，我載他去太平，這一次是被告幫我調的，調的意思是被告幫我打電話，我看到被告打電話給藥頭，我將錢拿給被告，藥頭將藥拿給被告，被告再將藥拿給我。（審判長問：被告有無將錢拿給藥頭？）我不知道。（審判長問：你是否知道被告跟藥頭收多少錢？）我不知道，因為他們在車上。（審判長問：你與被告購買毒品，有無要求他不能賺你的錢？）沒有。（審判長問：對於起訴書記載97年7月14日上午11點，在太平市○○○街○○巷○○號，被告販賣1千元海洛因給你，時間、地點、細節是否屬實？）97年7月14日打完電話之後，確實有跟被告買毒品，地點在那裡忘記了，是在太平。（審判長問：你在98年4月17日，你有提到『97年7月14日打2通電話給被告，不是為了要買2次毒品，這1次應該是我去他家』你的意思是說你在97年7月14日有向被告買過1次毒品，而交易地點是在他家嗎？）這1次是在大屯書局隔壁，我不知道被告的家在那裡，只知道當天他是出現在大屯書局隔壁。（審判長問：你剛才不是說你忘記地點了？）都是在大屯書局那邊。（審判長問：起訴書記載，97年7月23日上午10點，你有向被告購買1千元海洛因，是否屬實？）屬實。（審判長問：這一次交易地點？）忘記了。（審判長問：起訴書記載這次交易地點是在大屯書局附近？）是的。（審判長問：你向被告購買毒品都會事先以電話與被告聯繫？）會。（審判長問：你用什麼電話撥打被告什麼電話？）我用我的手機0000000000撥打電話給被告，被告的電話號碼我忘記了。（審判長問：通聯紀錄所示的0000000000就是你撥打被告的電話？）是的。（審判長問：你如何知道被告有在賣毒品？）別人介紹的。（審判長問：你在開庭之前，有無跟被告或其家屬碰過面嗎？）沒有。（受命法官問：97年7月11日晚上那1次，你說是你載乙○○去太平那邊跟別人拿海洛因，這1次你在電話中如何跟乙○○說的？）我打電話給乙○○，我問他在哪裡，他要我去大雅路那邊載他去太平，他沒有說要做什麼。（受命法官問：你打這通電話給乙○○的目的？）跟乙○○買毒品，電話中乙○○說他那邊沒有。（受命法官問：你是否有主動請乙○○幫你調貨嗎？）有，我是碰面時跟乙○○說請他幫我想辦法。（受命法官問：你之前說乙○○要你去大雅路那邊載他，是在電話中就跟你說了？）是的。（審判長問：97年7月11日這1次乙○○幫你調到海洛因的量，與平時乙○○賣給你的量有無不一樣？）平時我向乙○○買的1千元海洛因可以用3次，97年7月11日這1次請乙○○幫我調的海洛因可以用差不多2次。審判長諭知提被告乙○○入庭。〔審判長提示自被告離庭後之筆錄供被告閱覽。〕（被告問：你剛剛說的和我離庭之前所講的話為何不一樣？）因為我怕你報復」等語（原審卷第49頁背面至第56頁）。按，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。證人江嘉榮於原審審理而被告在場時固曾證稱：除了有2次是「伊跟被告買的」以外，其他的都是合資、這3次伊都沒有看到藥頭，這3次都是伊與被告各出5百元，都是被告與藥頭聯絡，講話的內容伊都沒有聽到，都是被告打電話云云；惟之後又改稱：伊與被告一起去拿，3次跟被告合資，2次是「請被告幫伊調的」云云，所述已略有不符，而證人江嘉榮於被告同時在場時所述，與偵查中所述則明顯迴異。證人江嘉榮對此部分證述與偵查中證述不符之原因，先解釋稱：因為在檢察官偵訊時，時間很久，伊也忘記了，在戒治這段期間，伊有再仔細想，除了伊講的2次是伊向被告買的以外，其他都是合資云云；惟之後又改稱：伊在警詢中是因為怕驗尿，所以配合警察，偵查中伊就照警詢中所講，伊在警詢時就知道是與被告合資購買云云，則證人江嘉榮對為何於原審審理時翻異前詞之原因，所述亦前後不一。而被告於警詢時係辯稱：都是江嘉榮打電話給伊，因伊沒有交通工具，江嘉榮就騎機車載伊向伊認識的藥頭購買云云（見警卷第2頁背面），並未提及有與江嘉榮合資購買海洛因之情事，亦與證人江嘉榮此部分證述不符。而經原審將被告與證人江嘉榮隔離後，證人江嘉榮方證稱：沒有合資這件事情，是被告單純賣給伊…，因為被告剛才在庭，伊怕他會報復伊等語，並就其向被告購買海洛因之情節證述明確，且與其在偵查中具結所證相符，更於被告入庭後，再度證稱是因怕遭被告報復始為翻異偵查中之證詞，足認證人江嘉榮於原審審理之初所證與被告合資購買之證述顯不實在，要難為被告有利之認定。被告空言辯稱係與江嘉榮合資購買云云，亦非可採。
㈢證人涂宏榮於98年4月17日偵查中具結證稱：97年6、7月時
，伊每次都是向被告購買1千元的海洛因，被告的電話是幾號伊現在忘記了，可是就是伊在警局說的0955號那支電話，伊向被告買過2、3次，都是買海洛因，伊每次都有拿錢給被告，伊是用公共電話打給被告的，是在太平市太平國中的附近向被告買的，有2次是伊拿錢給被告，被告進去別人的房子拿毒品給伊，另外1次是他直接拿給伊等語（見偵查卷第
5、6頁）；於原審98年7月22日審理時亦具結證述：伊大約是在97年7月中旬向被告購買3次海洛因，3次都是在被告住處附近，被告的住處就是在中平國中附近，在鄉公所過來一點點，3次裡面有2次是被告跟伊拿錢之後，他去跟別人拿，伊沒有跟去，被告說他去太平市○○路附近拿的，但伊不知道正確的地點，這2次伊都在被告住處附近的全家或ＯＫ超商等他，大約隔了20至30分鐘，被告就將毒品拿給伊，另1次是伊到被告家裡去找被告，被告就直接拿海洛因給伊，這1次是最後1次；伊去向被告買毒品時，先用公共電話打到被告的0000000000號行動電話，電話中就說要去找他，電話中沒有先詢問被告，因為怕被監聽被抓走，伊都跟被告買1千元的海洛因，可供 伊施 用2次等語（見原審卷第48頁正、背面）。而涂宏榮確有於97年7月間，因施用第一級毒品海洛因，而分別於97年7月15日及同年月26日2度為警查獲，經臺灣臺中地方法院分別以97年度訴字第3834號、97年度訴字第4061號判處罪刑確定，有各該判決書附卷（本院卷第61至65頁）可稽，足見證人涂宏榮此部分之證述非虛。而關於地點部分，證人涂宏榮於偵查中雖證稱係太平市「太平」國中附近，於原審時則證稱都是在被告住處附近，而被告的住處就是在太平市「中平」國中附近，所述地點不同。惟查，該2所國中均在台中縣太平市，而被告住處係在臺中縣太平市○○里○○○○街○號，較靠近太平市中平國中（參被告之選任辯護人所庭呈之地圖，見本院卷第141頁），並參諸證人郭仲淵證稱，與被告交易毒品之地點均在中平國中附近，則涂宏榮於偵查中所述之太平市「太平」國中附近，或係口誤，或係誤記所致，況被告亦未否認曾3次交付毒品與涂宏榮之事實（本院卷第56頁），難謂涂宏榮上開所證不足採信，其此部分之不一致，尚不影響被告確有販賣海洛因予涂宏榮3次之認定，被告空言辯稱2人係合資購買云云，亦無可採。㈣證人郭仲淵於98年3月25日偵查中具結證稱：伊向被告買過
2次海洛因，時間分別是97年7月份，伊1次是向被告購買3百元或5百元，第1次是買5百元，第2次買3百元，第1次是約在被告他家附近的中平國中附近的巷子內拿毒品給伊，第2次也是在那附近，前後2次差不到1個星期，伊是用伊母親的手機撥打被告0955的手機與他聯絡等語（見他字卷第23頁）；於原審98年7月22日審理時再具結證述：去年7、8月間，伊用手機0000000000號撥打被告的手機跟被告聯絡，伊在電話中拜託被告幫伊拿毒品，請他幫伊拿3百元到5百元，都約在太平的太平路附近的臺中小鎮，共有2次，伊到達時就打電話給被告，他才出來，伊跟他說伊要3百元或5百元（的海洛因），他就騎機車出去，伊在臺中小鎮那裡等他，他去了約有1個多小時，1個人回來之後就拿海洛因給伊，用夾鏈袋裝著，被告將毒品交給伊，伊才當場交錢給被告，依通聯紀錄的通話時間，第1次交易是21日晚上9點45分，第2次是24日晚上6點左右，因為伊下班的時間是晚上6、7點，伊記得是晚上打的，這2次都是在臺中小鎮附近，臺中小鎮也在中平國中附近，伊拿毒品的地點是離中平國中較近，第1次拿5百元，第2次拿3百元，5百元的份量可供伊施用2次，3百元的份量可供伊施用1至2次等語（見原審卷第57頁、第59頁正、背面），復有0000000000號行動電話與0000000000號行動電話通聯紀錄查詢單附卷（見他字卷第18頁）可稽，足徵被告確有於前揭時、地共2次販賣海洛因予郭仲淵無訛。被告空言辯稱是與郭仲淵合資購買云云，要無可採。
㈤被告雖於本院辯稱，與江嘉榮、涂宏榮、郭仲淵3人均有恩
怨，與江嘉榮是最後1次在取得毒品海洛因的過程中，江嘉榮懷疑伊有對海洛因動手腳，即是可能認為伊有減份量或摻雜其他東西，所以伊等有當面口角，這次以後伊等就沒有聯絡了；與涂宏榮的恩怨是因於97年7月間，涂宏榮曾經偷丁○○家神明所掛的紅包，後來伊找涂宏榮到丁○○家談賠償的問題，因為涂宏榮當時的態度不好，丁○○後來叫了2位朋友過來打涂宏榮；與郭仲淵的仇怨是於97年7月間，伊曾經幫他向另1位朋友借5百元或1千元，他沒有償還，伊去他家找他還錢，與他發生口角，伊與郭仲淵就是上開部分的恩怨而已。惟查：⑴、被告於偵查及原審均未供稱其與江嘉榮有何仇怨，迄本院始為上開辯解，則其此部分所辯已有可疑，況證人江嘉榮明確證稱，伊於97年7月23日上午10時38分許（即最後1次向被告購買海洛因），雙方係約在臺中縣太平市○○路大屯書局附近見面，約略經過10至20分鐘後，雙方到達上開書局附近，乙○○即將海洛因1包賣予伊，並收取1千元之代價等語，亦未如被告所供，係與江嘉榮一同前往購毒，而伊與藥頭是在車外面交易之情節，況江嘉榮於偵查中係具結證稱：「（檢察官問：97年7月14日上午10時38分，10時59分又打給他1次，是否為買2次毒品？）不是，這次應該是我去他家，後來再打1次給他說我到他家了。」、「（檢察官問：97年7月11日晚上8時13分打給他、9時18分又打1次、10時38分再打1次給乙○○，此次購買情形為何？）這次是乙○○在外面，第1次打給他是問他人在哪裡，第2次是問路怎麼走，這次是約在大雅路與英才路附近的全家便利商店，第3次是我已經到那裡了所以打給他，所以這3通是買1次」等語，若江嘉榮有意攀誣被告販毒，則其自可向檢察官謊稱其與被告間的每1通電話均是向被告購毒1次，以增加被告之罪責，而不致於會為上開證述，故被告此部分所辯應不足採。⑵、證人涂宏榮於原審審理時證稱：「（辯護人問：根據乙○○所述，他說他沒有賣你毒品，可能是因為你之前手腳不乾淨，他替他朋友找你出來，結果你被打，因此你記恨而誣陷他？）我有被別人打，但我沒有怪被告」等語，否認有因此而挾怨報復，且證人涂宏榮縱有遭丁○○之朋友毆打，亦係涂宏榮與丁○○間之糾紛，即便是因被告找涂宏榮出面，則涂宏榮是否會因此而誣指被告販賣第一級毒品之重罪，亦非無疑，況涂宏榮於97年7月間確曾2度因施用毒品為警查獲，已如前述，其被查獲顯係突然而在意料之外，則其又何以會於此時想到與被告有上開糾紛，而故意藉此攀誣被告販毒之重罪？此亦有疑，被告所辯顯與常情不符。⑶、被告於偵查中及上訴狀上係供稱，郭仲淵會誣指伊，是因郭仲淵與涂宏榮私交甚篤，曾指責伊不應找涂宏榮出面，使涂宏榮遭人毆打等語，與其於本院上開供述：與郭仲淵的糾紛是因他向伊另1位朋友借5百元或1千元，他沒有償還，伊去他家找他還錢，與他發生口角，伊與郭仲淵就是此部分的恩怨而已等語不符，且經質之被告，郭仲淵是向何人借款未還，被告亦答稱：伊找不到他的人了，則其空言所辯，亦難採信，況其所辯即便屬實，郭仲淵是否會因上開口角糾紛即挾怨報復，誣指被告販賣第一級毒品之重罪，亦非無疑，被告辯稱係遭郭仲淵挾怨誣陷云云，並無可採。被告及選任辯護人另聲請傳訊丁○○，欲證明涂宏榮被毆打一事，而選任辯護人雖於本院提供丁○○為75年次、家住太平地區之條件，經本院查詢戶役政系統結果，固有一「丁○○」符合此條件，惟該「丁○○」則經本院合法傳喚而未到庭，而證人涂宏榮於原審即已具結證稱：「（辯護人問：根據乙○○所述，他說他沒有賣你毒品，可能是因為你之前手腳不乾淨，他替他朋友找你出來，結果你被打，因此你記恨而誣陷他？）我有被別人打，但我沒有怪被告。」等語（原審卷第47頁背面），並未否認曾因上開糾紛而遭人毆打一事，惟其已明確證述，伊沒有怪被告，亦即表示並未因此而誣陷被告販毒。而被告及選任辯護人所指丁○○之人即便得以證明涂宏榮有被告所述之情事而彼此間有嫌隙，惟亦無法證明涂宏榮確會因此而故意攀誣被告販賣第一級毒品，蓋此係涂宏榮個人主觀之想法，自無法從他人口中加以證明，本院認無另以拘提方式迫使該「丁○○」之人到庭作證之必要，附此敘明。又涂宏榮確有於97年7月13日，及同年月26日為警採尿往前回溯3、4日內某時施用第一級毒品海洛因，而分別於97年7月15日及同年月26日2度為警查獲，經臺灣臺中地方法院分別以97年度訴字第3834號、97年度訴字第4061號判處罪刑確定，已如前述，而涂宏榮於該2案中均未有因供出毒品來源因而破獲而獲減刑，顯見其亦無藉此誣指被告販賣第一級毒品以獲邀減刑之動機，足見其上開證述為真實而可採信。
㈥被告雖曾向不詳之成年上手購買海洛因後再交予江嘉榮、涂
宏榮、 郭世淵 ，惟證人江嘉榮於偵查中證稱：伊打電話給被告，如果他有貨，他就會直接拿給伊，如果他沒有貨，他就會去向別人拿貨，伊是向被告買的，伊沒有向被告的朋友買海洛因等語（見偵查卷第15頁）；又於原審審理時證稱：沒有合資這件事情，是被告單純賣給伊，伊沒有要求被告不能賺伊的錢等語（見原審卷第53頁、第54頁背面）；證人涂宏榮於偵查中證稱：被告沒有介紹伊向別人買毒品或是與伊合資向別人買毒品等語（見偵查卷第6頁）；又於原審審理時證稱：拿與買是一樣的，都要付錢給被告，伊沒有向被告要求不能賺伊的錢等語（見原審卷第47頁背面、第48頁背面）；證人郭仲淵於偵查中證稱：伊向被告買過2次海洛因等語（見他字卷第23頁），又於原審審理時證稱：伊向被告購買，但被告去向別人調，伊沒有要求被告不能賺伊的錢等語（見原審卷第58頁背面、第59頁背面）。是證人江嘉榮、涂宏榮、郭仲淵主觀上均認知是向被告購買海洛因，被告客觀上亦交付海洛因予江嘉榮、涂宏榮、郭仲淵3人，並向該3人直接收取價金，足見被告確有販賣海洛因予江嘉榮、涂宏榮、郭仲淵之事實。又販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，刑責不可謂不重，被告於本院亦自承：伊知道不能販賣毒品，也知道販賣毒品的罪很重等語（見本院卷第129頁背面），而證人江嘉榮、涂宏榮、郭仲淵3人亦均未要求被告須以販入之價格出售海洛因而不得賺錢，則若被告無利可圖，怎會甘冒刑事重罰，多次無償為江嘉榮、涂宏榮、郭仲淵3人調取海洛因之理？其又為何不直接將藥頭介紹給江嘉榮、涂宏榮、郭仲淵， 由渠 等直接與藥頭交易而省去其居中聯繫並出面代為交易，擔負可能因此而被查獲之風險及麻煩？是被告有營利之主觀意圖，當可認定。其向不詳姓名之成年上手調取海洛因之行為，應係其意圖營利而向該成年上手販入海洛因之後，再出售予江嘉榮、涂宏榮、郭世淵，並從價差或量差中謀利無訛。被告之選任辯護人於本院另聲請傳訊證人丙○○，原欲證明涂宏榮、郭仲淵係與被告一同前往向丙○○購買毒品之事實（見本院卷第59頁），惟證人丙○○於本院具結證稱：「我於97年8月27日進入看守所，進去前最後1次與被告見面是何時，我不記得了。（辯護人問：被告有無去找你拿過毒品？）我沒有販賣毒品。（問：被告有無請你幫他調毒品？）我自己沒有施用毒品，但有一個朋友有在施用，被告來找我，我有帶他去找我的朋友。（辯護人問：被告找你時，他有無帶同其他人一起去？）有的。（問：你記得被告帶何人去？姓名或綽號為何？）我忘記了。（辯護人問：被告帶一個人去或是兩個人去？）不一定。（辯護人問：97年7月時被告有無帶朋友去找你調毒品？）我不敢確定。（辯護人問：你是否認識『黑豬』這個人？）不認識。（辯護人問：就你印象所及，被告找你調毒品的次數是否頻繁？大約多久一次？）我忘了。（辯護人問：確實被告自己或帶同朋友去找你調毒品？）是的，是在97年間。（檢察官問：被告曾經來找你是為了調毒品的事情？）我之前的女友有在施用毒品，93年我自己施用毒品被查獲，執畢後我改掉了，被告他知道我之前有在施用毒品，我在遊藝場遇到他時，他問我有沒有毒品，我說沒有，已經改掉了，但是我有碰到以前的藥頭，我知道他在販賣毒品，藥頭說如果要找他，叫我到那裡去找他，我有帶 小明 〔即被告〕去找過他。（檢察官問：你帶過被告去見過藥頭大約幾次？）我不敢確定，時間已久，有一次以上，但沒有十次那麼多。（檢察官問：你印象所及，被告單獨找你或帶同朋友去找藥頭的情形？）我只帶被告進去見藥頭，他的朋友在外面等，這種情形有一、二次，後來他們就自己去了。（檢察官問：你帶被告見藥頭，中間你擔任什麼工作？）被告說他難過，我只是帶他去拿東西，純粹介紹。（檢察官問：他們有在你面前交易毒品？錢如何交付？）有的。第一次是被告拿錢給我，我交錢給藥頭，藥頭將海洛因給我，我再交付給被告。第二次我有帶被告去，由他們自己交易，我沒有再經手。（檢察官問：你帶被告見藥頭，是單獨帶他見藥頭次數多，或是帶被告及他的朋友去見藥頭的次數多？）應是單獨帶被告見藥頭次數多，沒有帶幾次，我就叫他自己去找藥頭。（檢察官問：你帶被告見藥頭，藥頭的販毒案目前有無被查獲而在法院審理？）沒有。（檢察官問：你曾否直接販賣毒品給被告？）沒有。（辯護人問：被告帶去見藥頭的朋友如有在庭上，你是否還記得？）我不確定。（受命法官問：你帶被告找藥頭，他都買多少錢的海洛因？）一千元。（受命法官問：你有當場看到他們交易？）有的。（受命法官問：你與被告有何糾紛？）沒有。（受命法官問：被告為何說毒品是向你買的？）沒有。（審判長問：你有無親眼目睹被告當場將毒品交給他帶來的人？）沒有，他拿到毒品後我就走了。」等語（見本院卷第126至128頁背面），明確否認其有販賣毒品給被告或被告所帶來的朋友，與被告於本院準備程序所稱：伊當時只有向該藥頭買毒品等語不符（見本院卷第56頁）。被告於本院審理時，在聽聞證人丙○○上開證述後，隨即改稱：伊不是向丙○○買毒品的，伊之前是說他是幫伊拿的，不是伊跟他買的云云（見本院卷第128頁背面），惟查，被告於本院準備程序時明確供稱：伊當時只向該藥頭買毒品，伊都稱呼他小陳（按此係依被告之發音而為記載，並未向被告確認如何書寫，故亦有可能是小晟或小成等），他是成年人等語（見本院卷第56頁），於本院審理時亦供稱，伊都叫證人丙○○為小陳（按此亦係依被告之發音而為記載，並未向被告確認如何書寫，故亦有可能是小晟或小成等）等語（見本院卷第128頁背面），而被告之選任辯護人於98年11月5日之刑事準備狀亦載明：「聲請傳喚 董益成 （註：音同），聲請調查之理由：⒈查涂宏榮、郭仲淵係與被告一起前往購買毒品而吸食，調貨之對象即為董益成，涂宏榮、郭仲淵稱係向被告乙○○購買云云，並非真實。⒉被告於97年8月間進入台中看守所時，知悉涂宏榮、郭仲淵與其一起調貨之對象董益成因案羈押於台中看守所，被告僅知董益成係72年次，當時係羈押禁見中…」（見本院卷第59頁），並聲請本院調閱97年8月間在台中看守所羈押禁見之人犯資料，而經本院依其所請函調上開資料，發現確有「丙○○」之人，而丙○○亦經依選任辯護人所請，於本院進行交互詰問並為上開證述，顯見被告於本院準備程序中所指之藥頭小陳，應係指丙○○無訛，其於本院審理時，在聽聞證人丙○○上開證述後，隨即改稱：伊於本院準備程序中所指之小陳，並非在庭之證人丙○○，伊之前是說丙○○是幫拿的，不是伊跟他買的云云（見本院卷第128頁背面），顯係配合丙○○之證詞所為之翻異，益見其所辯不足採信。另查，丙○○雖曾於97年8月間因多次販賣毒品予他人，而歷經臺灣臺中地方法院於98年3月2日以97年度訴字第3842號刑事判決、本院於98年9月2日以98年度上訴字第826號刑事判決，及最高法院於98年11月5日以98年度台上字第6449號刑事判決判處罪刑確定，有各該刑事判決附卷（本院卷第97至122頁）可稽，惟其販賣之對象為 林龍 、 王英傑 、 郭建輝 、 黃中景 、江嘉榮、劉明弦等人，並無被告、涂宏榮或郭仲淵，而丙○○雖曾販賣1次海洛因予江嘉榮，惟時間則為97年8月14日，係在本案案發（均在97年7月間）之後，亦難謂被告所辯為真，且此部分亦無證據證明被告有何供出毒品來源因而破獲而得以減輕其刑之情事，自亦未能因此而減輕其刑，併此敘明。
㈦證人涂宏榮於原審審理時證稱：被告拿回海洛因後，說他也
要用，伊就說要用就一起用，伊自己心裏想，伊向他拿海洛因，他拿給伊，他都開口了，伊也不好意思不請他等語（見原審第49頁）；證人郭仲淵於原審審理時證稱：第1次是伊主動開口要請被告，第2次是被告開口拜託要伊請他等語（見原審卷第58頁），惟被告於本院則堅決否認此事，供稱：
「（問：你每次都與他們3人合資購買海洛因，你有當場叫他們請你施用海洛因？）從來都沒有。（問：你曾否要他們請你施用海洛因〔並非購買海洛因當場〕？沒有。」等語（本院卷第56頁正、背面），與涂宏榮、郭仲淵所述不符。而即便涂宏榮、郭仲淵確曾將向被告購得之海洛因交與被告一同施用，然此係涂宏榮、郭仲淵向被告購得海洛因後之處分行為，亦難以此而認被告與涂宏榮、郭仲淵係合資購買海洛因，況若是合資購買，則被告既亦有出錢購得海洛因，則其又何以要涂宏榮、郭仲淵請其施用海洛因？此亦與常理不符，自難為被告有利之認定。
㈧按刑罰上所謂之販賣行為，不以事後是否有得利為要件，只
須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，即足構成，縱因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院84年4月18日第3次刑事庭會議決議、84年臺上字第6169號判決、86年臺上字第7522號判決意旨參照）。查我國政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係刑責甚重之罪，設若無利可圖，衡情一般人當不致輕易將持有之毒品交付他人，則被告將海洛因以前述價格交付予江嘉榮、涂宏榮、郭仲淵，其顯有營利之意圖甚明。
㈨、綜上所述，被告上開所辯，尚無足採，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。被告之選任辯護人於本院審理時，再聲請傳訊郭仲淵、涂宏榮及丙○○，待證事實為欲讓丙○○指認被告是否曾帶他們2人去找過丙○○（見本院卷第131頁背面）。惟查，證人郭仲淵、涂宏榮均已迭次否認曾與被告一同去向藥頭購買毒品，與被告所辯已不符，而丙○○於本院亦證稱：伊忘記被告是帶何人一起去、伊不敢確定97年7月時被告有無帶朋友去找伊調毒品、伊不敢確定伊帶被告去見過藥頭幾次，因時間已久、伊不確定被告帶去見藥頭的朋友如在庭上伊是否還記得、伊並無親眼目睹被告當場將毒品交給他帶來的人等語（見本院卷第126頁背面至128頁背面），亦已證稱已無法明確指認被告所帶去之朋友、被告係何時帶去，更未目睹被告與該朋友間交付毒品之情形，再參諸被告所辯與丙○○之證述，亦有上開不符之處，及此部分即便屬實，依上開㈥、㈧之說明，亦難為被告有利之認定，本院自無再依其所請而調查此部分證據之必要，附此敘明。
三、新舊法比較適用：被告行為後，毒品危害防制條例部分條文已於98年5月20日修正公布。按法規之修正，如有於特定日生效之必要者，依中央標準法規第20條第2項準用同法第14條之規定，應特定其施行日期，若未明定其施行日期，依同法第13條之規定，應自公布日起算至第3日發生效力。此次毒品危害防制條例之修正，並無特別明定其施行日期，揆諸上開說明，應自00年0月00日生效（司法院98年6月29日院台廳刑一字第098001
4643號函亦同此見解，即便依法務部98年6月8日法檢字第09808002279號函、及臺灣高等法院98年6月18日因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會決議結論，認本次修正仍適用該條例第36條規定「本條例自公布後六個月施行」，惟亦應自98年11月20日起施行），故有關本案，即有就新舊法之規定予以比較適用之必要。而查，毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」新修正同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」比較結果，自以修正前之規定較有利於被告，自應適用修正前之規定論處。
四、核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告共10次販賣第一級毒品海洛因之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如犯罪事實欄所載前科並已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之10罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，就罰金刑部分加重其刑（死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。另被告雖有上述販賣第一級毒品之犯行，惟被告販賣對象共僅3人，又係與其相識之人而非不特定人，且每次販毒所得利益不多，已販出之海洛因數量非巨，復查無證據可認被告係毒品之大盤商或中盤商，其應僅係零星及偶爾之小額交易，惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之大盤商或中盤商有重大差異，倘概處以販賣第一級毒品之最低法定本刑即無期徒刑，誠屬情輕法重，猶嫌過苛，在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定，就被告所犯10次販賣第一級毒品罪，均酌量減輕其刑，並就罰金刑部分先加重後減輕之。
五、原審認被告罪證明確，依（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第59條，並審酌被告販賣第一級毒品共10次予他人，足以使購買之施用者成癮，導致精神障礙與性格異常，危害國人身體健康，及危害社會治安，所生危害非輕，暨其素行、智識程度、犯罪手段、犯罪所得，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑，另就犯罪事實欄一之㈠至㈩所示販賣第一級毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定，於其主刑下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另前揭門號0000000000號行動電話1支（被告供稱廠牌為MOTOROLLA，含SIM卡1張），雖未扣案，惟被告既承認該手機及門號為其所有（見原審卷第62頁背面），且係供本案犯罪事實欄一之㈠至㈩所示販賣海洛因所用，爰併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，雖未就新舊毒品危害防制條例為比較適用，惟「依刑法第2條第1項之規定，僅於行為後之法律較之行為時之法律有利於行為人，必須選擇適用最有利於行為人之法律之情形下，始有比較新、舊法之必要。本件於第一審判決後，刑法第28條、第47條有關共同正犯、累犯之規定雖已修正，並自95年7月1日起施行，但該修正後之規定並非較有利於上訴人，第一審判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因。」最高法院96年度台上字第270號判決意旨參照。而本件經就新舊毒品危害防制條例比較適用之結果，仍應依修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定論處，從而原審未為比較適用，自不構成撤銷之原因，附此敘明（另原判決於附表宣告刑欄已載明被告係累犯，惟其於主文欄復諭知「均累犯」，此部分則屬贅載，亦併此敘明）。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年12月8日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國98年12月8日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬───────┬───────────────────┐│編號│犯行│所犯法條及罪名│宣告刑│├──┼───┼───────┼───────────────────┤│一│如犯罪│毒品危害防制條│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││事實欄│例第4條第1項販│拾伍年肆月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟│││一之㈠│賣第一級毒品罪│元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││所示││產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動│││││電話壹支（廠牌：ＭＯＴＯＲＯＬＡ，含Ｓ│││││ＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收│││││時，追徵其價額或以其財產抵償之。│├──┼───┼───────┼───────────────────┤│二│如犯罪│毒品危害防制條│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││事實欄│例第4條第1項販│拾伍年肆月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟│││一之㈡│賣第一級毒品罪│元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││所示││產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動│││││電話壹支（廠牌：ＭＯＴＯＲＯＬＡ，含Ｓ│││││ＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收│││││時，追徵其價額或以其財產抵償之。│├──┼───┼───────┼───────────────────┤│三│如犯罪│毒品危害防制條│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││事實欄│例第4條第1項販│拾伍年肆月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟│││一之㈢│賣第一級毒品罪│元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││所示││產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動│││││電話壹支（廠牌：ＭＯＴＯＲＯＬＡ，含Ｓ│││││ＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收│││││時，追徵其價額或以其財產抵償之。│├──┼───┼───────┼───────────────────┤│四│如犯罪│毒品危害防制條│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││事實欄│例第4條第1項販│拾伍年肆月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟│││一之㈣│賣第一級毒品罪│元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││所示││產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動│││││電話壹支（廠牌：ＭＯＴＯＲＯＬＡ，含Ｓ│││││ＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收│││││時，追徵其價額或以其財產抵償之。│├──┼───┼───────┼───────────────────┤│五│如犯罪│毒品危害防制條│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││事實欄│例第4條第1項販│拾伍年肆月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟│││一之㈤│賣第一級毒品罪│元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││所示││產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動│││││電話壹支（廠牌：ＭＯＴＯＲＯＬＡ，含Ｓ│││││ＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收│││││時，追徵其價額或以其財產抵償之。│├──┼───┼───────┼───────────────────┤│六│如犯罪│毒品危害防制條│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││事實欄│例第4條第1項販│拾伍年肆月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟│││一之㈥│賣第一級毒品罪│元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││所示││產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動│││││電話壹支（廠牌：ＭＯＴＯＲＯＬＡ，含Ｓ│││││ＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收│││││時，追徵其價額或以其財產抵償之。│├──┼───┼───────┼───────────────────┤│七│如犯罪│毒品危害防制條│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││事實欄│例第4條第1項販│拾伍年肆月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟│││一之㈦│賣第一級毒品罪│元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││所示││產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動│││││電話壹支（廠牌：ＭＯＴＯＲＯＬＡ，含Ｓ│││││ＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收│││││時，追徵其價額或以其財產抵償之。│├──┼───┼───────┼───────────────────┤│八│如犯罪│毒品危害防制條│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││事實欄│例第4條第1項販│拾伍年貳月。因犯罪所得之財物新臺幣伍佰│││一之㈧│賣第一級毒品罪│元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││所示││產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動│││││電話壹支（廠牌：ＭＯＴＯＲＯＬＡ，含Ｓ│││││ＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收│││││時，追徵其價額或以其財產抵償之。│├──┼───┼───────┼───────────────────┤│九│如犯罪│毒品危害防制條│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││事實欄│例第4條第1項販│拾伍年肆月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟│││一之㈨│賣第一級毒品罪│元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││所示││產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動│││││電話壹支（廠牌：ＭＯＴＯＲＯＬＡ，含Ｓ│││││ＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收│││││時，追徵其價額或以其財產抵償之。│├──┼───┼───────┼───────────────────┤│十│如犯罪│毒品危害防制條│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││事實欄│例第4條第1項販│拾伍年壹月。因犯罪所得之財物新臺幣叁佰│││一之㈩│賣第一級毒品罪│元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││所示││產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動│││││電話壹支（廠牌：ＭＯＴＯＲＯＬＡ，含Ｓ│││││ＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收│││││時，追徵其價額或以其財產抵償之。│└──┴───┴───────┴───────────────────┘