裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第768號刑事判決
裁判日期：民國95年08月09日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第768號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第986號中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第5808號，併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第11553號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續踰越牆垣竊盜，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之鑰匙貳支沒收。
事實
一、乙○○前曾於民國（下同）88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以88年度訴字第975號判處有期徒刑1年2月，經本院以88年度上訴字第1995號上訴駁回確定，於89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第402號判處有期徒刑8月確定，上開2罪並定應執行刑為有期徒刑1年9月確定，嗣經假釋出獄，於假釋期間之91年間，復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第600號判處有期徒刑9月確定，並撤銷前開假釋，接續執行殘刑5月11日，於93年6月17日縮刑期滿執行完畢。復意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，連續於下列時、地為竊盜行為:
①於95年3月6日上午10時左右，因見臺中市○區○○○路○○○
巷○○○號公寓大樓大門未鎖，即由公用樓梯登上頂樓（6樓），沿6樓陽台往下攀爬，先以腳踩在上址5樓之戊○○住處之冷氣窗台，往下踰越戊○○位於上址5樓住處陽台之矮牆，而侵入戊○○住處之陽台（侵入住宅部分未據告訴），再打開該處未上鎖之落地窗進入屋內，竊取戊○○所有之電腦主機及螢幕各1台、MP3隨身聽1台、OKWAP牌行動電話1支、郵局金融卡2張（卡號分別為0000000-0000000號、0000000-0000000號）。得手後，將竊得之電腦主機及螢幕各1台、MP3隨身聽1台、OKWAP牌行動電話1支等物，於95年3月7日上午11時左右，在臺中市○○路與自由路口跳蚤市場內，售與一名姓名年籍不詳之男子，得款新臺幣5千元供己花用。嗣於95年3月9日下午16時30分左右，在臺中市○○路與自由路口，因闖紅燈而為警查獲，並自乙○○身上起出郵局金融卡2張（卡號分別為0000000-0000000號、0000000-0000000號），而悉上情。
②於95年5月21日上午11時10分左右，在臺中市○○○路與公
益路口，以自備之鑰匙開啟電門之方式，竊取丁○○所有而供丙○○使用之車牌號碼000-000號輕型機車1部，得手後供己騎用資為交通工具。嗣經警於95年5月24日下午14時40分左右，在臺中市○區○○路與三民路口查獲，並扣得其所有而供竊取機車之鑰匙2支。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查移送併辦。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與被害人戊○○於警詢及原審、被害人丙○○於警詢中指述被害之情節相符（查上開被害人於警詢時陳述之詞，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，本不得作為證據，然而，當事人《即被告及公訴人》於原審及本院調查證據時，知有前開情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第159條之5第2項規定，視為經當事人於審判程序同意作為證據，本院審酌其等前開言詞陳述作成時之情況，並無任何不法情事，認為適當，得為證據。），並有上開被害人領回失物所出具之贓物認領保管單、贓物保管收據各1紙與原審當庭令被害人戊○○及被告繪製之現場圖各1紙、車輛車牌失竊作業－查獲車輛認可資料、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表－查詢車輛認可資料各1紙在卷足資佐證，及被告所有而供其竊取機車所用之鑰匙2支扣案可憑，足證被告之自白均事實相符。綜上，本件事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、查被害人戊○○住處之陽台僅有矮牆，未設置鐵窗，已據被害人戊○○於原審法院審理時證述屬實，且被告乙○○亦自承：其是從陽台的牆爬進去的，爬進去之後，裡面就是落地窗，落地窗沒有鎖，其推開落地窗進入的等語，復有被告及被害人戊○○在原審當庭繪製之現場圖各1紙在卷可憑。是以，被告由被害人戊○○住處頂樓向下攀爬，踰越陽台上矮牆而侵入被害人戊○○住處之陽台，再打開落地窗進入屋內行竊，核係犯刑法第321條第1項第2款之踰越牆垣竊盜罪。
本案原起訴檢察官雖認被告此部分係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，惟公訴蒞庭檢察官嗣於原審法院審理中當庭更正，自無變更起訴法條之問題，附此敘明。至被告持鑰匙竊取機車之所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。被告先後2次竊盜犯行，時間緊接，所犯基本構成要件復相同，顯係基於概括之犯意而反覆為之，應依連續犯之規定論以一情節較重之踰越牆垣竊盜罪，並依法加重其刑。另被告上開竊取機車之犯行，雖未據起訴，惟因與起訴有罪之踰越牆垣竊盜部分，有連續犯之關係，屬裁判上一罪，並經檢察官移送本院併案審理，本院自應併予審酌。再被告曾於88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以88年度訴字第975號判處有期徒刑1年2月，經本院以88年度上訴字第1995號上訴駁回確定，於89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第402號判處有期徒刑8月確定，上開2罪並定應執行刑為有期徒刑1年9月確定，嗣經假釋出獄，於假釋期間之91年間，復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第600號判處有期徒刑9月確定，並撤銷前開假釋，接續執行殘刑5月11日，於93年6月17日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條規定加重其刑，並遞加重之。
三、查被告乙○○行為後，中華民國刑法於94年2月2日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、
225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、
316、341、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第
56、81、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；並自95年7月1日施行。其中刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，是被告犯後法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之數次竊盜罪，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應以竊盜罪論以1罪，並得加重其刑至2分之1；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果〈即數罪併罰〉，其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以1連續竊盜罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，而適用修正施行前之刑法第56條規定，論以連續踰越牆垣竊盜罪。
四、原審經審理之結果，認被告乙○○罪證明確，予以論科，固非無見，惟查：原判決未及審酌被告上開竊取機車之犯行，且原審於判決時未及就上開刑法修正條文部分引用刑法第2條第1項之規定為新舊法之比較適用，而逕適用修正前之刑法論處，於法自有未合。檢察官以原審未及就上開併辦部分加以審理，指摘原判決不當而提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次毒品前科，素行不佳，竟仍不知悛悔，再犯本件竊盜犯行，且於原審法院審理中，復再次犯案，惡性非輕，其正值青壯年，身強體壯，卻不知憑恃己力掙取金錢以供經濟所需，竟率爾侵犯他人財產法益，價值觀念偏差；但其所竊得之財物，均供己用，犯罪之情節及所生之危害，所得之利益，犯罪動機、目的尚屬單純，再犯後能全部坦認，態度非差等一切情狀（新刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更），量處如主文第2項所示之刑。再扣案之鑰匙2支，為被告所有而供其竊取機車所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第56條、第47條、第38條第1項第2款，修正後刑法第2條第1項（新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較），刑法第321條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年8月9日
刑事第十一庭審判長法官黃梅月
法官黃日隆法官林宜民上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林桂鳳中華民國95年8月14日
Ａ