裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上更(二)字第156號刑事判決
裁判日期：民國95年08月09日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上更（二）字第156號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人張慶達律師上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣南投地方法院92年度訴字第549號，中華民國93年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署民國92年度偵字第1029號），經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨以乙○○係南投縣南投市營盤國民小學前校長（現調任該縣名間鄉田豐國小校長），負責綜理學校一切行政等業務； 簡火連 （已判刑1年4月，緩刑3年確定）為該校前總務主任（民國91年2月退休），負責承辦該校工程管理及經費核銷等業務，均為依據法令從事公務之人，緣於民國（下同）89年9月間，南投縣南投市盤營國民小學校舍因九二一震災遭受損害，遂於89年8月間委由台中市 龔瑞琦 建築師 事務所進行規劃設計監造，並於90年1月17日由營建署代辦教育部校園重建工程（即營盤國民小學校園重建工程）招標，經由寶祥營造廠有限公司以新臺幣（以下同）67,160,852元得標，並核定該校工程管理費為334,478元，該工程於90年2月9日開工，至同年8月11日完工，依「台灣省各機關工程管理費支用要點」規定，該工程管理費應動支於工作人員差旅費、趕工加班、誤餐及因公傷亡之醫藥、慰問等費用項目。
詎被告乙○○、簡火連2人，明知校長及學校兼任行政職人員，於寒暑假時，平常日應該每天到校上班，上班時間不能再申報加班，且平常上班日之申報加班，每天不得超過4小時，每月不得超過30小時，被告2人竟基於共同詐取財物之不法所有之概括犯意聯絡，利用職務上之機會，由時任營盤國民小學之乙○○指示時任營盤國民小學總務主任之簡火連，先由簡火連以89年10月至90年8月間上班時間內加班為由，以乙○○、簡火連及偽簽並盜用當時已退休之前總務主任 吳合典 署押及印章之方式，製作渠等3人不實之加班請示單、加班費請領清冊等資料，並依程序送經該校主計員 李春風 、人事 陳貴珍 及校長乙○○等人核章同意後，函報南投縣政府圖謀虛報核銷，惟遭南投縣政府教育局以不合規定退件2次。嗣被告2人為規避申報加班每天不得超過4小時，每月每人不得超過30小時之限制，竟由簡火連以原加班時數及金額之前提下，再另行製作乙○○、簡火連及偽簽、盜用吳合典之署押、印章等3人，在工程招標施工前至完工後期間（即89年7月至90年11月間），不實之加班請示單及加班費請領清冊等資料，經前開程序核章，以符合形式上之規定，並於91年1月4日再函報南投縣政府，經南投縣政府教育局輔導員 廖宜新 及主計室課員 陳明珠 等人核章同意核銷撥付款項，核乙○○、簡火連2人分別虛報192小時及216小時，共詐領工程管理費63,936元及64,584元。虛報吳合典加班費5,000元部分，因 吳員 於90年2月1日退休而工程於同年2月3日才動工而於91年4月間拒領。乙○○竟指示 李育慧 代領該筆款項，捐贈予贏盤國民小學而製作不實之收據，足生損害於公文書之正確性及吳合典。因認被告犯貪污治罪條例第5條第1項第2款、刑法第213條、第216條、第217條第1項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。
所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。又所謂詐術，固不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦屬之，惟必須行為人有告知他人之義務竟不為告知，而積極利用他人之錯誤，始足成立（最高法院91年度台上字第2026號、92年度台上字第1141號、93年度台上字第223號判決可資參照）。再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例可循。
三、公訴人認被告2人涉犯上開貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪嫌、刑法第213條、第216條公務員登載不實罪嫌，係以證人吳合典、陳貴珍、李春風、陳明珠、廖宜新等人之證述、學校申報加班費請領清冊等憑証資料、行政院人事行政局函文為其論據。訊據被告乙○○、堅決否認有何詐取財物及公務員登載不實之犯行，被告乙○○辯稱：伊等是按照加班事實請領加班費的，並沒有虛報詐領的行為，剛開始因為不曉得那些規定，才會被縣政府退件，後來延長加班時段伊都有配合工程的需要確實有到學校加班，吳合典亦有加班，伊等才會為了保全吳合典之權益，主動幫他申報加班等語。
四、本院查：
(一)緣於南投縣南投市營盤國民小學校舍因九二一震災遭受損害，於89年8月間委由臺中市龔瑞琦建築師事務所進行規劃設計監造，並於90年1月17日由營建署代辦教育部校園重建工程招標，經由寶祥營造廠有限公司得標，並核定該校工程管理費為334,478元，該工程於90年2月9日開工，至同年8月11日完工等情，有內政部營建署91年4月24日營授中字第913291308號函暨所附營盤國小震災後校園重建工程決算書等影本附原審卷、南投縣政府教育局91年1月23日簽呈、收據影本附偵查卷可憑。
(二)依「臺灣省各機關工程管理費支用要點」規定，上開工程管理費應動支於工作人員差旅費、趕工加班、誤餐及因公傷亡之醫藥、慰問等費用項目。又88年九二一地震後，行政院為搶救震災災後之重建工作，乃經院會決議呈請總統於88年9月25日依緊急命令法發布緊急命令，行政院人事行政局即刻採行各項應變措施，並主動邀集各有關中央主管機關及縣市政府開會，研商行政院所屬各級人事機構如何有效支援九二一震災災後重建事宜，就人力運用、休假加班、辦公時間、福利互助、急難貸款等方面研議因應措施，簽奉行政院核定實施「九二一震災災後重建因應措施」，其中第2項關於「彈性處理各項差勤管理及考核訓練」第2款規定：「參與九二一大地震救災或災後重建之機關或人員...，其加班時數逾時加班部分，得不受每月30小時之限制，並授權各機關學校首長視災情依規定按實自行核定」，被告2人因辦理災後重建校舍工程事務而加班，應有上開因應措施之適用，即不受行政院77年11月21日，以台人政肆字第40701號函所頒「加班費支給標準及管制規定第3條「每人每月加班以不超過30小時為限」之限制。
(三)被告2人於施工期間確有大量加班之事實⑴證人即營盤國小校園重建工程設計建築師龔瑞琦於原審法
院審理中到庭具結證稱：伊是在89年7月24日由教育部遴選為此部分工程設計及監造的建築師，正式獲得通知是89年8月16日，7月24日之前，學校方面要製作建築規劃說明書及需求表，各個學校會將需求統一報到南投縣教育局，教育局彙整後送到教育部，教育部才發遴選的公告，伊要透過需求表才知道營盤國小的需求，所以遴選前的3個禮拜伊就拿到需求表了，是登載在一本冊子裡面；工程是在90年8月11日完工，完工後展開所謂的驗收作業，一般就是分初驗、複驗，其實還有很多現場的工作在進行，所有事情結束後91年1月8日伊等才取得南投縣政府發的使用執照，所以這之間伊等都有工作；當時校長的辦公室就在伊等基地旁邊，所以伊等去的時後，都可以方便的找到校長，工作上的聯繫討論應該沒有困難障礙；伊是不定時在現場，去的時候不會刻意的去找簡火連，如果是工作上需要的聯繫大部分都找得到人等語。
⑵證人 陳進祿 於原審法院及本院審理時證稱：90年2月間伊
擔任營盤國小工程工地主任，係寶祥營造公司調伊到工地擔任工地主任，動工典禮、開工伊都有到，同年9月開學後才離開，當工地主任時，校長乙○○都有在工地巡視，暑假期間是也是，伊等施工期間看到校長都會打招呼，常常可以看到校長，有困難都會找校長協調，當時的總務主任簡火連也都有在場監工，晚上有時也看得到，伊等工程從開工到完工，都沒有休息，早上8點到晚上6點，有時候加班到八點多，有時加班到晚上11、12點都有，工程前後期比較常加班，伊整天都在工地，但不是都會特別去與被告2人見面，幾乎每天都可看到，有時候一天可以見到好幾次，很頻繁就是了。該重建工程非常趕，休假很少，前3個月幾乎沒有休假等語。
⑶證人 陳威 鑽於原審法院審理時證稱：伊是營盤國小重建工
程水電及消防部分之現場工作人員，伊於90年2月間開始進場，在裡面施工約1年，施工期間，校長乙○○都全面的與伊配合，要找他的時候都可以找到他，暑假期間也一樣，下班後也可以找到校長，但水電加班不多，加班時校長也都在工地，施工期間簡火連也都在現場，有時加班到晚上9、10點，有時到凌晨1、2點，他都在監工，伊工作時間是從從早上8點到晚上8、9點，每天都會去，每天都可以看到被告2人，他們都在監督，到處看看巡視等語。⑷證人 高炳南 於原審法院審理時證稱：伊是龔瑞琦事務所的
工程人員，負責本案的設計監造工作，自90年2月12日起開始到現場監工，在工地期間，有看到校長及簡火連主任，他們去的時間在早上或下午都有，有時候我們在忙，也不會特別注意，寒暑假也可以看到，簡主任會巡視現場，問伊等進度是否有落後，伊等都會跟他報告等語。
⑸此外，被告乙○○於89年8月18日下午7時有主持營盤國小
九二一震災校園重建協商會議，被告2人於同年9月19日下午4時均有參與該校校園重建參與式規劃設計第2次會議，被告乙○○於同日下午7時30分許亦有出席規劃設計第3次會議，有上開會議紀錄等件在卷可稽。綜合以上證人之證詞，及上開會議紀錄所示，營盤國小校園重建工程確實自89年7月初起即開始規劃設計，迄至91年1月8日使用執照核發以前，該工程相關工作均持續進行，被告乙○○時任營盤國小校長，被告簡火連於89年9月間即以教師身份列席參與規劃設計會議，並於90年2月間開始代理總務主任之工作，於工程期間被告2人均有在夜晚及寒暑假到校加班等情，應堪認定。
（四）部分申報加班時間係於法定上班時間且與實際加班情形不符，係行政疏失，被告2人並無貪污犯意⑴依卷內相關加班請領清冊所載：被告乙○○陳報之加班時
數為490小時，被告簡火連陳報之加班時數為470小時，最高法院第一次發回意旨認有下列瑕疵：Ⅰ第3次及第4次陳報加班日期及時報不一致，果若被告2人確有加班之事實，對於已經實際加班之日期、時數，事後如何能更改或調整日期或時數？任意更改日期、時數即與真正加班日期或時數不符，何以不該當於公務員登載不實之構成要件？Ⅱ公務員自87年1月1日起實施隔週休2日，即每月第2、4週星期六為休息例假日，自90年1月1日起，每週有2日休息例假日。被告乙○○第4次陳報加班日期89年7月15日（第3週）、8月5日（第1週）、9月16日（第3週）、9月30日（第5週）、10月7日（第1週）、11月4日（第1週）、11月18日（第3週）、12月16日（第3週）；被告簡火連第4次陳報加班日期89年10月7日（第1週）、10月21日（第3週）；均是週六法定辦公時間。Ⅲ第4次陳報加班時間，其中被告乙○○部分：89年7月12日（週三）上午加班4小時、10月24日（週二）上午加班4小時、90年1月11日（週四）上午加班4小時、90年2月2日（週五）8日（週四）12日（週一）16日（週五）上午各加班4小時、2月6日（週二）上午加班2小時、7月12日（週四）13日（週五）23日（週一）25日（週三）上午各加班4小時、8月2日（週四）8日（週三）9日（週四）10日（週五）上午各加班4小時；被告簡火連部分：90年1月11日（週四）下午加班4小時、90年2月2日（週五）8日（週四）12日（週一）16日（週五）下午各加班4小時、2月6日（週二）下午加班2小時、7月12日（週四）16日（週一）下午加班各4小時、7月20日（週五）下午加班2小時、8月1日（週三）3日（週五）7日（週二）9日（週四）16日（週四）下午各加班4小時、8月20日（週一）下午加班2小時；亦均為上班日之法定上班時間等情。
⑵行政院人事行政局九二一震災災後重建因應措施：「..
加班時數逾時加班部分，得不受每月30小時之限制，並授權各機關學校首長視災情依規定按實自行核定」，已見前述，是被告等既係參與九二一大地震災後重建之人員，對於加班逾時部分，自不受30小時之限制。查就本件工程施作期間辦理監工加班，相關加班費之審查核銷作業，依被告簡火連於調查站詢問時供稱：「由我製表，再經人事、主計、總務審查，經校長同意，送請南投縣政府教育局、主計室審核，核可後撥款，有關加班費之審查核銷作業應依省公報規定，並要核對加班工作是數及時數等需合乎加班規定」等語，另就何以前後4次向縣政府陳報上開加班資料之原因，於調查站詢問時供稱：「...，因之前曾呈報1份遭縣府教育局國教課以加班時間、日期不合規定退件，為了符合每日不得超過4小時，每月不得超過30小時的規定，於是我重新填寫1份呈報縣政府，又遭縣府主計室以每小時金額不對退件，我於是再填寫第3份重新呈報，實際上加班總時數並沒有變動，只是為了符合加班每日不得超過4小時，每月不得超過30小時的規定」「是因縣政府退件，為了符合每日不得超過4小時，每月不超過30小時的規定，才會重新填寫將時間延長」「寒暑假相關加班規定我並不清楚，要問校長或主辦人員，加班最高時數仍有限制，即平常日每天不能超過4小時，例假日每天不超過8小時，每月不超過30小時」等語，參酌：Ⅰ證人即承辦校園重建業務之南投縣政府教育局輔導員廖宜新於原審審理時證稱：審核的標準是加班每日不得超過4小時，每月不得超過30小時，我們核對的是，1個人的每日加班時數及每月加班時數是否超過，不合規定就退件，最後一次核准加班費是在沒有違反上開規定之情形下通過的。開工之前加班亦可請領，只要與工程有關即可等語；Ⅱ證人即負責南投縣政府代辦經費審核業務之縣政府主計室主計陳明珠於調查站詢問時證稱：「南投縣政府對於國小校長及主任、主計、出納、人事等兼任行政人員，於平常上班日及例假日辦理加班，．．但每日不得超過4小時，每月不得超過30小時，上述人等的加班費用是由學校自己審核後，檢附『加班請示單』、『加班請領單』、『加班簽到簿』等給南投縣教育局，經教育局核章後，送交主計室審核無訛後便付款，主計室僅審核預算及程序是否無誤，詳細加班內容由學校校長及學校審核人員審核」等語，另於法院審理時證稱：本案係在工程管理費項下，事由與工程相關，每日有加班不得超過4小時之限制等語。足見被告等人係為符合上開加班每日不得超過4小時，每月不得超過30小時之規定，而在總加班數不變之情形下，多次調整其加班日期及各自時數，其等未依實際加班情形，且不知適用上開因應災後重建之特別規定，以致左支右絀、動輒得咎。被告等人於重建期間既有經常性、長久性之加班，已見前述，且無積極證據證明被告等實際之總加班時數低於彼等分別申請之時數，則被告等是否確有貪污犯意即有合理懷疑。
⑶證人吳合典雖於偵查及原審證稱：重建之後的工作伊沒有
參與，只有參與規劃部分，但是都沒有加班，都在上班時間規劃的，伊有參加營盤國小的規劃設計會議，但那是上班時間，伊參與之鑽探地質工作也都是在上班時間云云，惟：Ⅰ證人吳合典確實有在89年8月18日下午7時參與營盤國小九二一震災校園重建協商會議，於同年9月19日下午4時、7時30分許亦有參與該校校園重建參與式規劃設計第2次及第3次會議等情，有前開會議紀錄等件在卷可查；Ⅱ證人龔瑞琦於原審法院審理時，證稱：89年7月24日獲得教育部遴選為本件工程設計及監造之工程師後，即陸續展開包括委託地質測量公司，從事地質鑽探等工作，從設計到施工，伊多次進出營盤國小，包括暑假期間，每次均會到校長室找校長，大都可以找到，吳合典是當時的總務主任，會議時，他與校長都有參加，籌辦前期是吳合典承辦等語，是被告2人辯稱：吳合典確有加班等語，尚非無據，證人吳合典前開證詞既與書證所示不符，即難逕予採信。故被告2人縱未經吳合典之同意即擅自替吳合典申報加班，惟證人吳合典確有加班之事實，已如前述，本案復無積極證據證明被告2人填載吳合典加班之時間確屬虛偽，已難認定其等有何登載不實之犯行；且證人吳合典既有加班，被告2人為吳合典申報加班並在簽到簿代簽「吳合典」署名，亦難謂具有為吳合典「不法」所有之詐取加班費意圖，乃屬行政責任之範疇。而證人吳合典事後拒絕受領加班費，被告乙○○縱有指示該校出納李育慧將吳合典之5,000元加班費捐予學校，惟證人吳合典拒絕受領並非被告乙○○事先所預期，自難認被告乙○○指示被告簡火連替吳合典申報加班之始，即有為營盤國小不法所有之意圖。
(五)就於加班後更改調整日期及時數是否構成公務員登記不實部分，按上開罪名之成立，以足生損害於公眾及他人為構成要件，既無證據證明被告等有虛報加班情事，被告等人依法即應受領上開給付，雖因被告等及縣政府承辦人員不諳災後重建法令，為符合原先規定，致有不符合實情之記載，然此既不生損害於公眾及他人，自難以該罪相繩。
(六)至公訴人指被告乙○○指示李育慧代領吳合典拒絕受領之加班費，捐贈予營盤國小而製作不實之收據部分，查證人李育慧於原審審理中證稱：該收據不是伊寫的，可是領款人是伊寫的，因為那時伊擔任出納，因為當時有工程管理費的錢發下來要給領款人，後來只剩下那5,000元，當初是有人交給伊要伊代領，但是是誰伊已經忘記了，所以伊就在領款人項下簽名並註明代理，伊只有蓋領款人、經收、出納部分，收據上所載「經校長打電話確認吳合典主任將工程管理費伍仟元捐給學校」等字樣不是伊寫的，是誰寫的伊不清楚等語。證人 簡淑芳 證稱：（問：對於吳合典5,000元的事情是否知情？）來龍去脈伊不是很清楚，李育慧第1次給伊的時候收據上面只有領款人部分是空白的，其它都已經寫好了，上面的章也都蓋好了，伊那時是擔任學校雜收支的出納，因為李育慧老師交給伊處理的目的就是要轉到學校的雜收入帳，伊說錢不是伊的，領款人不應該伊簽名，伊沒有簽字也沒有收錢，後來第2次李育慧再交給伊時領款人上就已經簽上李育慧的名字，為何由她簽名，伊就不清楚了。因為領款人部分已經簽名，所以伊在上面註記「5月8日收5,000元轉入雜收支」後入帳，只有這行字樣是伊簽的，伊就把錢轉到這個帳戶去了，錢是現金，轉入之後收據就還給李育慧了，過一陣子後，聽李春風說校長說那筆錢要繳庫，還蠻急的要領出來，領款日應該就是繳庫日等語，依上開證人之證詞，證人李育慧確實有替營盤國小代領該5,000元之加班費，並由證人簡淑芳轉入該校雜收入帳中，僅事後因故又領出該筆款項繳回公庫，則上開收據並無不實之處；至該收據上所載「經校長打電話確認吳合典主任將工程管理費伍仟元捐給學校」等字樣，僅係附註李育慧代領該筆款項之原因，與該收據文書係表示收訖款項之用意無關，縱有不實，亦難認有涉及公務員登載不實或使公務員登載不實於公文書罪之問題。
六、被告並無偽造公文書亦無於公文書上登載不實：㈠按刑法第211條偽造公文書之犯罪主體，係指「無公務員身分
，或雖有公務員身分，但此項公文書非其職務上有權製作者而擅自製作」而言（參93年上訴字第1463號被告答辯要旨附件一）。次按「刑法第213條登載不實罪，與同法第211條變造公文書罪之區別。前者為有權登載而故意登載不實，後者為無權更改而非法塗改。」亦有最高法院46年台上字第1110號判決可稽。基此，本件被告是否職務上有權製作加班請示單及加班費印領清冊，厥為認定被告是否係偽造公文書罪犯罪主體之指標？經本院前審向南投縣政府函查，該府以府教國字戊00000000000號覆函：「⒈就該校「學校校務工作執掌明細表」中有關「辦理各項營繕工程」一項，該校『九二一震災校舍重建工程』係羅列於總務處工作項下，由總務主任負責辦理。⒉該校同仁辦理各項業務，如遇需加班處理情事，由各業務承辦人於事前填具加班請示單呈首長核可後實施。」因之，本營盤國小九二一震災校舍重建工程之監工加班費請領工作，顯屬另共同被告即總務主任簡火連及被告乙○○之權責範圍內，從而，被告身為該校之行政首長，核批總務主任職權內製作之加班請示單及加班費印領清冊蓋章，並非無權製作公文書，自不符刑法第211條偽造公文書罪之構成要件至灼。
㈡另被告蓋用「吳合典」之印文，其用意在於維護吳合典之加
班權益，依據卷內會議記錄，載明吳合典於89年8月18日下午7時參與營盤國小九二一震災校園重建協商會議，於同年9月19日下午4時，7時30分許亦有參與該校園重建規劃設計第2次及第3次會議及原審經 宋輝山 證述吳合典確有加班等情節相符；且卷參本件鑽探公司負責人宋輝山證稱自89年8月16日起，即進行工地勘查、收集資料...等工作〈一審卷第95頁〉，因之，89年8月16日起，當時配合鑽探公司之學校總務主任吳合典，每天加班。是以，吳合典既有加班之事實，被告與簡火連依實填載；加班請示單，加班費請領清冊並代吳合典在簽到簿上簽名，並無損及吳員加班權益，在被告之主觀上並無偽造公文書及印文，足生損害他人之犯意。
七、綜上所述，公訴人認被告涉犯公務員登載不實及利用職務詐取財物罪嫌，並無確據足以證明，自屬不能證明被告犯罪，原審未予詳查，認定有罪，自有未合，檢察官之上訴意旨又指摘，原審量刑過輕，未依刑法第134條規定，加重其刑，固非可取，惟原判決即有可議，亦應予撤銷並諭知被告乙○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年8月9日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官劉連星法官黃永祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林明冬中華民國95年8月9日
Ａ