裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1235號刑事判決
裁判日期：民國95年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1235號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣彰化看守所上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第613號中華民國95年5月l日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第248號及同署併案之95年度毒偵字第2047、2048號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，扣案之海洛因壹拾貳包（其中玖包驗餘淨重零點伍零公克，另叁包驗餘淨重零點壹陸公克）、海洛因五十包（淨重4.07公克）注射針筒3支、刮杓l支、美娜水l瓶，沒收銷燬之;又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之海洛因壹拾貳包（其中玖包驗餘淨重零點伍零公克，另叁包驗餘淨重零點壹陸公克）、海洛因五十包（淨重4.07公克）注射針筒3支、刮杓l支、美娜水l瓶，沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經原審法院以九十二年度毒聲字第二一二六號裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官聲請，由本院以九十三年度毒聲字第六一號裁定移送戒治處所施予強制戒治一年，迄民國（下同）九十三年九月二十九日戒治期滿，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十三年十月十五日，以九十三年度戒毒偵字第三四０號、第三四一號為不起訴處分確定；又其於九十四年間，再因施用毒品案件，經原審法院於九十四年八月十日以九十四年度訴字第九八０號判決判處有期徒刑九月，因有併案部分未及審酌，經檢察官提起上訴，由本院以九十四年上訴字第一九三六號判決改判有期徒刑九月確定（尚未執行）。詎其仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年十一月二十九日八時許起至九十五年二月七日上午某時止，在其位於彰化縣花壇鄉長春村東方一巷四七弄三九號之住處，以將第一級毒品海洛因摻水置放於注射針筒中，注射於手臂之方式，平均約一天施用二次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於九十五年一月七日上午某時許及九十五年一月二十三日上午某時許，在其上開住所處，以將第二級毒品甲基安非他命置放於玻璃吸食器內，外用火加以燒烤使成氣體後吸食之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命二次。嗣先於九十四年十一月二十九日十一時許，因經警列管為行方不明之毒品人口，至彰化縣警察局彰化分局接受採尿檢驗，結果呈嗎啡陽性反應；復於九十五年一月七日十六時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號前為警攔檢查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因九包（合計驗餘淨重零點五０公克）；又於九十五年一月十三日九時三十分許，因係列管毒品人口，至彰化縣警察局彰化分局接受採尿檢驗，結果呈嗎啡陽性反應；另於九十五年一月二十三日十七時許，在彰化縣花壇鄉長春村東方一巷四七弄三九號前為警攔檢查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因三包（合計驗餘淨重０點一六公克），暨其於本院審理時自白其餘犯行，而循線查悉上情。又於95年2月7日上午7時20分在其住所為彰化憲兵隊查獲海洛因五十包（淨重4.07公克）注射針筒3支、刮杓l支、美娜水l瓶。
二、案經彰化縣警察局彰化分局、員林分局、田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及台灣彰化地方法院檢察署檢察官移送本院併案辦理。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第二百七十三條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；除簡式審判程序及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一分別定有明文。本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於原審法院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，原審法院合議庭依前揭規定，經評議結果，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。
二、上揭事實，業據被告甲○○迭於警、偵訊中及本院行準備程序與審理時均坦承不諱，且其先後於九十四年十一月二十九日、九十五年一月七日、九十五年一月十三日及九十五年一月二十三日九十五年二月七日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，確分別呈甲基安非他命與嗎啡陽性反應（九十五年一月七日及九十五年一月二十三日為警採集之尿液）；及嗎啡陽性反應（九十四年十一月二十九日及九十五年一月十三日為警所採集之尿液），此有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照單、彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照單、彰化縣衛生局九十五年一月十六日煙檢字第九五０一八四號、九十五年二月六日煙檢字第九五０四八六號煙毒尿液檢驗成績書、詮昕科技股份有限公司於九十四年十二月七日及九十五年一月十九日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽，而扣案之白色粉末十二包，經送鑑驗結果確係海洛因成分（其中九包驗餘淨重０點五０公克，另三包驗餘淨重０點一六公克），此有法務部調查局九十五年三月十五日調科壹字第一四００一二七０二號、九十五年三月十六日調科壹字第一四００一二六００號鑑定通知書各一紙在卷足憑；又有於95年2月7日上午7時20分在其住所為彰化憲兵隊查獲海洛因五十包（淨重4.07公克）注射針筒3支、刮杓l支、美娜水l瓶扣案可稽。復參以施用第一級毒品海洛因具有成癮性，而被告前又已有施用毒品之犯行，有其前案紀錄可憑，且經移送觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，仍再次施用第一級毒品，並屢為警查獲，被告顯有難以戒斷，且已成癮之情事，故雖被告於九十四年十一月二十九日、九十五年一月七日、九十五年一月十三日及九十五年一月二十三日為警查獲前三日以外之施用毒品犯行未經採尿鑑驗，然依前開說明，亦應認被告之自白確與事實相符，洵堪採信。再查，被告曾因施用毒品案件，經本院以九十二年度毒聲字第二一二六號裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官聲請，由本院以九十三年度毒聲字第六一號裁定移送戒治處所施予強制戒治一年，迄民國九十三年九月二十九日戒治期滿，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十三年十月十五日，以九十三年度戒毒偵字第三四０號、第三四一號為不起訴處分確定；又其於九十四年間，再因施用毒品案件，經本院於九十四年八月十日以九十四年度訴字第九八０號判決判處有期徒刑九月，因有併案部分未及審酌，經檢察官提起上訴，由臺灣高等法院臺中分院以九十四年上訴字第一九三六號判決改判有期徒刑九月確定（尚未執行）等情，有該不起訴處分書、判決書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，被告顯係於受強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之罪，依同條例第二十三條第二項規定，應依法論科。綜上所述，本件犯罪事證明確，被告前開犯行洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告為施用毒品而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一、二級毒品之犯行，時問均緊接，所犯又分別係構成要件相同之罪，顯係各基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應分別依刑法第五十六條規定，各以一罪論，並分別加重其刑。又查被告係自九十四年十一月二十九日八時許起至九十五年二月七日上午某時止，連續施用第一級毒品海洛因多次，而公訴人僅就被告於九十四年十二月初某日起至九十五年二月七日上午某時連續施用第一級毒品海洛因多次之犯行提起公訴，該未經起訴之部分，與檢察官已提起公訴之部分，因被告係基於概括犯意而為之，具有連續犯之裁判上一罪關係，其一部起訴之效力及於全部，故本院自得併予審究，併此敘明。又其所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，且犯罪構成要件亦不同，應予分論併罰。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年l月7日修正公布刪除，並於95年7月l日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第l項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第l項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第l項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用栽判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。又修正後刑法第2條第l項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第51條業於民國94年l月7日修正公布，並於95年7月l日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第l項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。原審認罪科刑固非無見，惟查原判決就被告九十五年二月七日以後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行與起訴事實有連續犯之關係屬於裁判上一罪，原審法院未及一併審理，檢察官上訴意旨指摘於此，為有理由，且原審法院未及就新舊法比較適用均有不當，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告前曾有施用毒品犯行，經送觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，猶不知悔改，再施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並施以長時間之戒治處遇之苦心，惟其對他人權益之侵害仍屬有限，於警、偵訊中及本院行準備程序與審理時均已坦承犯行，暨其犯罪動機、目的、手段、施用之次數、期間及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。扣案之海洛因十二包（其中九包驗餘淨重０點五０公克，另三包驗餘淨重０點一六公克），海洛因五十包（淨重4.07公克）係屬第一級毒品，注射針筒3支、刮杓l支、美娜水l瓶，為被告所有供被告施用毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項，第十一條、第五十六條、五十一條第一項第五款判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年8月9日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪得上訴。施用第二級毒品罪不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳美利中華民國95年8月11日附錄：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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