裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1250號刑事判決
裁判日期：民國95年08月09日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1250號上訴人即被告甲○○
乙○○共同選任辯護人陳隆律師上列上訴人即被告因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣台中地方法院93年度訴字第3020號中華民國95年5月4日第一審判決（起訴案號：93年度偵字第11394號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同連續違反在公有山坡地內，不得擅自從事堆積土石之使用之規定，甲○○處有期徒刑捌月；乙○○處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○係僑泰開發實業股份有限公司（下稱僑泰公司）總經理，明知坐落於台中縣○○鄉○○段531、532、534、537、
543、555、556、534A、537A等9筆土地，均為國有而交由行政院原住民族委員會管理之公有山坡地，竟自民國（下同）88年11月起，向非法佔用上開土地之 黃道 、 黃秋揚 承租土地，而於89年11月起，在上開土地擅自設置土石堆置場堆置土石，嗣後並雇用乙○○擔任該公司之廠長，負責後續之砂石堆置、清運工作，其2人即基於共同犯意聯絡，先後於下列時間擅自在公有山坡地堆置土石而遭稽查查獲：①92年6月3日查獲，現場堆置土石約7千立方公尺；②93年3月1日由台中縣政府民政局會同經濟部水利處第三河川局、和平鄉公所人員查獲，現場堆置土石約3百立方公尺；③93年5月26日由經濟部水利處第三河川局會同和平鄉公所、台中縣警察局和平分局人員查獲。
二、案經台中縣警察局和平分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○固不否認於上開公有山坡地堆置土石之事實，惟辯稱：系爭公有山坡地，均係由僑泰公司於88年間向黃道、 黃秋陽 承租，當時黃道、黃秋陽在土地上實際從事種植果樹的耕種行為，為系爭土地之占有人，並以地主身份將系爭土地出租與僑泰公司，僑泰公司始依據其等之同意在土地上堆置砂石，依據最高法院90年度台上字第2327號及93年度台上字第1861號判決意旨，被告2人之行為應與山坡地保育利用條例第10條所稱之「擅自」要件不合云云。經查：
(一)被告2人所占用用以堆置土石之台中縣○○鄉○○段531、532、534、537、543、555、556、534A、537A等9筆土地，均係中華民國所有，由行政院原住民族委員會管理，依據行政院86年7月31日台86農30824函核定及省府86年10月8日府農水字第168867號公告之「台灣省山坡地範圍地段明細表」，均屬公有山坡地，其中南勢段
531、532、534、537、543、555、556地號土地屬於原住民保留地，另南勢段534A、537A地號土地，應屬前開
534、537地號土地之假分割地號，有台中縣政府94年1月4日府民源自第0000000000號函（原審卷(一)第57頁）及該府94年1月21日府民源自第0000000000號函（原審卷(一)第121頁）在卷可稽。
(二)系爭土地於92年6月3日經台中縣政府查獲現場堆置土石約7千立方公尺，因而於93年5月14日以府民原字第0930129207號處分書，科處罰鍰新台幣（下同）16萬元，並命其限期改正一節，有上開處分書附於台中縣政府95年1月5日府民原字自第0000000000號函所附「第4案」卷宗內可證（該卷第17頁）；又於93年3月1日由台中縣政府民政局會同經濟部水利處第三河川局、和平鄉公所人員查獲現場堆置土石約3百立方公尺一節，有台中縣和平鄉原住民保留地實地會勘紀錄1份附於上開卷內可證（第11頁）；再於93年5月26日由經濟部水利處第三河川局會同和平鄉公所、台中縣警察局和平分局人員查獲而未有堆置土石之情事，有勘查簽到表、台中縣和平鄉違規使用山坡地（原住民保留地）查報表在卷可證（93年度偵字第11349號卷宗第39-40頁），數次查獲情形核與被告甲○○自白「向黃道、黃秋陽借用系爭土地用以堆置於88年間向河川局購買之砂石」等語（93年度偵字第11349號卷宗第63-64頁），及被告乙○○自白「由我本人負責該土地砂石堆放、清理」、「之前有堆積一點點砂石，是向河川局購買的，查獲當時土地上還有一些砂石」（同上卷第8頁、第66頁）等情相符，而被告甲○○前因在與本件系爭土地多有重疊之台中縣和平鄉大甲溪大茅埔段河川行水區內堆置砂石，經台灣台中地方法院檢察署檢察官於89年11月24日以89年度偵字第15302號不起訴處分確定，有上開不起訴處分書在卷可參，堪認被告甲○○自上開不起訴處分確定後之89年11月起，即在上開土地設置土石堆置場堆置土石，嗣後並雇用被告乙○○負責後續之砂石堆置、清運工作，多次於系爭土地上堆置砂石遭主管機關查獲。
(三)按山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自設置工作物罪，既係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地內，利用他人不知而占有，擅自墾殖或設置工作物始得成立，否則即與該條「擅自」之要件不合；又按山坡地保育利用條例第34條第1項係規範對山坡地無使用權源而擅自墾殖或設置工作物者，即係對無使用權人所設處罰規定，為刑法上竊佔罪之特別法。如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有權人之同意而開發經營，即與該條項之構成要件有間，此觀該條將「公有」及「他人之山坡地」併列，但並不及於「自己所有之山坡地」之規定自明，分別經最高法院著有90年度台上字第2327號及93年度台上字第1861號判決意旨參照。惟查本件系爭山坡地係屬公有，所有權人為中華民國，縱僑泰公司確實曾與黃道、黃秋陽訂立租賃契約，然因黃道、黃秋陽本即為竊佔國土之無權使用人，僑泰公司自無從由無權使用之黃道、黃秋陽處獲得合法使用系爭土地之權源，僑泰公司仍屬無使用權人，被告2人利用系爭土地所有權人中華民國及管理人行政院原住民族委員會不知情之機會，於系爭土地上設置土石堆置場堆置土石，揆諸上開判決意旨，其等行為合於「擅自」之構成要件。至被告2人另辯稱不知黃道、黃秋陽非所有權人云云，惟衡情承租土地豈有未查證出租人是否為土地所有權人而有權出租之理？況被告甲○○於89年4月28日即因在系爭土地堆置土石，經經濟部以「於河川區域行水區內堆置砂石」為由，科處罰鍰3萬元，有經濟部處分書可按（89年度偵字第15302號卷宗第15頁），其後更一再遭主管機關查獲（詳見上
(二)），是被告等辯稱不知出租人非所有權人，其等並非「擅自」堆置云云，顯難採信。
(四)綜上所述，被告2人擅自堆置土石之行為堪以認定，應依法論科。
二、核被告2人所為，均係違反山坡地保育利用條例第10條、第9條第4款之規定，而犯同條例第34條第1項在公有山坡地內擅自堆置土石之罪。又按山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建。但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖、占用或開發經營為要件。即竊佔罪與山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，為法規競合之關係，依特別法優先於普通法之原則，應優先適用山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，不再論以竊佔罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人前後多次行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯基於概括犯意為之，均為連續犯，應以一罪論。原審予以論罪科刑，固非無見，然被告於95年5月26日為警查獲時，現場土石已清運完畢，有會勘現場之河川局人員 張永鈞 於原審證實在卷原審於事實欄認定仍認定堆有數量不詳之土石，與事實不符，又連續犯之規定於95年7月1日修正刪除（理由後述）原審未及比較，亦有未合，被告2人之上訴意旨否認有對系爭公有山坡地之認知，並無擅自使用公有山坡地之犯意云云，固無理由，惟原判決既有可議，亦應撤銷改判。審酌被告2人多次遭主管機關查獲、勒令改正，仍一再違法，非法堆積之時期又甚長，對國土保育之危害甚鉅，另考量被告2人參與犯罪之程度及其犯罪後態度，被告乙○○乃受被告甲○○僱用，犯罪情節較輕等情，各量處如主文所示之刑，並就被告乙○○徒刑部分諭知易科罰金之折算標準。
三、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告甲○○明知系爭土地均為國有而交由行政院原住民族委員會管理之公有山坡地，竟自民國88年起，向非法佔用上開土地之黃道、黃秋揚承租，並雇用乙○○負責砂石場之生產、運輸，而共同基於概括犯意聯絡，連續在上開土地擅自開採土石，運至場外加工變賣，以此方式竊取土石約4萬立方公尺，因認被告2人另涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪，及山坡地保育利用條例第34條第1項在公有山坡地擅自採取土石罪等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據(最高法院30年上字第816判例意旨參照)。
(三)訊據被告2人堅詞否認有何盜挖土石外賣之竊盜及盜採砂石犯行，被告甲○○辯稱：該土地係我向地主承租，因未申請堆置（土石）遭主管機關開罰單，我才請乙○○將砂石清除，原本堆置的砂石係購自第三河川局，並無盜採行為；被告乙○○辯稱：有開挖系爭土地，但是因地主要求整地後返還，挖取後外運的都是原先我們堆放在系爭土地上之土石，並無盜採砂石等語。
(四)經查：⒈證人即無權占用國土後出租之黃道於原審結證稱：「88
年土地借給僑泰公司之前，土地有高低不平，僑泰公司清運完後，地貌有比較平，至於高度與先前我借給僑泰的時候，差不多。之前僑泰公司要清運他們堆置砂石時候，我就有告訴工作人員，說我的地勢比較低，叫他們不可以挖到我的土地上的砂石。我當時是擔心工作人員會挖到我的土，所以我事先就交代他們。後來是警察人員告訴我說，鄉公所告訴他們，上開土地有被超挖的情形，所以我才告訴警員，我事先有叫僑泰不要超挖。當時是順著警員的問話：問我說僑泰超挖時，你有何動作？我才作上開回答。實際上我並不了解僑泰有無超挖，只是事前擔心，有先交代僑泰工作人員，上開不要超挖的話語；我出租給僑泰公司時，原來土地就是坑坑洞洞」等語（原審卷(一)第82、216頁）；證人即無權占用國土後出租之黃秋陽亦證稱：「在（附近）590地號土地上耕作的時候，沒有看到僑泰公司盜挖到我土地上的土石，也沒有看到僑泰公司有下挖土地地表下的土石，以致造成比地表還低的坑洞的情形；我原來耕作的土地就有高高低低，有坑洞」等語（原審卷(一)第91、217頁），則被告2人是否有起訴書所載之指示施作人員於清運堆置於系爭土地上砂石之際，趁機往下挖深之盜採行為，即有可疑。
⒉和平鄉公所稽查人員 林幹雄 雖於93年5月26日會勘紀錄
上記載：「本案依據和平分局第三組小隊長本人電話通知，於93年5月31日至現場查看，經勘查確為堆積土石疑超挖」，然其於原審結證稱：「我們會勘時，有看到現場有堆積土石，但沒有看到機具，我怕以後會有超挖的情形存在，所以先作上開紀錄。當時有無超挖，我沒有辦法確認，只是懷疑。之後的查報表也是看會勘紀錄的記載所做成」等語（原審卷(一)第75-76頁）；同日會勘現場之第三河川局人員張永鈞於原審證稱：「我們之前就有接到檢舉電話，說南勢段附近有機具施工的情形，是否有違反水利法，請我們去現場查證。我們出去查證的結果，機具的施工地方，並非在河川局的管轄範圍。依據我們前任隊員的紀錄是屬於原住民保留地，我們就公文通知和平鄉公所，及和平分局，請他們依權責處理。該等隊員去現場勘查的時候，有現場拍照及紀錄，也有將此部分的資料送給相關單位參考。我在5月26日會勘前，就曾經到現場查看過多次，我看到的情形，有時候有機具在施工，有時候沒有機具在施工，但是他們施工區域，並不屬於河川局管轄，所以就沒有特別注意他們施工的情形。河川的部分地貌並沒有改變，至於他們施工的部分，之前有堆積土石，也有看到他們用挖土機及卡車在清運，至於他們要清運到什麼程度，我們並沒有過問。我2月份去看的時候，地表上是有堆積土石，但是原先的地表高度有多高，我不清楚。5月份去看的時候，堆積土石已清運完畢，從河川地看案發現場是一樣高的，但我站在台八線看河川土地的話，系爭的土地就比附近的土地低。我所說的高度不平，是指案發現場的土地。案發現場本身就有高低起伏，高低起伏是清運完後，用土方回填，所造成高低不平。2月份看到堆積在現場的土石，是砂石廠向第三河川局所購買堆放在該處的。案發的土地是比靠近台八線的土地還低。」等語（原審卷(一)第70頁）；證人即和平分局小隊長 何永超 於原審證稱：「勘驗現場2次，1次是5月26日、1次是5月31日，5月26日地表有明顯往下挖的痕跡，最深是下挖4米，最淺約1米，移送書記載該地被挖掘約4萬米，是目測的結果，到達現場時並沒有挖土機或工作人員，所以沒有現場蒐證」等語；證人即台中縣政府民政局人員 廖采泫 證稱「93年3月1日有去會勘，當時現場剩下約200立方公尺（砂石），周圍有機器整平的痕跡，當時是針對堆置砂石做會勘，並沒有就周圍土地有無落差仔細觀察，不過如果落差很大的話，會同會勘單位會有人提出意見，但3月1日的會勘紀錄上並沒有此部分記載」等語（原審卷(二)第41頁），綜合上開證人證詞，系爭土地業經第三河川局、台中縣政府民政局、和平鄉公所、和平分局等主管機關多次會勘，若確遭盜挖之情事，當有明確之記載及測量，然除93年5月26日會勘紀錄上記載「『疑』超挖」外，並無明確之會勘紀錄證明被告2人確於系爭土地上盜採砂石外運之行為。
⒊系爭土地經原審於94年2月1日至現場勘驗結果，認「系
爭土地屬大甲溪旁之河川地，毗鄰土地種有果樹，該系爭土地與毗鄰土地高度落差不一，落差最大的有1個人以上的高度」，有勘驗筆錄在卷可稽。又證人即鄰近土地耕作人 賴慶隆 證稱：「我耕作的土地就在現場附近，法院勘驗照片顯示土地落差是大水沖刷造成的，（偵查卷所附照片）是大水之前所照的照片，這要看拍攝者攝影時是依揚角或俯角所拍攝的會造成不同的落差，該處的落差差不多只有1個人高，早期八七水災的時候，沖刷過該地，所以造成該地點的落差。我在八七水災前日據時代就已經住在該處，因為八七水災把該處地形改變造成落差，我才往高處搬。被告租用該等土地之前，該現場就有坑坑洞洞的情形，因為該地經常被水沖刷，所以造成坑坑洞洞的情形」等語（原審卷(一)第220-222頁），堪認系爭土地於無權占有人黃道、黃秋陽出租時已有坑洞落差，故證人何永超雖證稱現場落差最大達4米等語，然並無證據可資證明此等落差遭被告2人盜採砂石所致，或是為大甲溪沖刷之自然力所致，依罪疑唯輕原則，難為被告2人不利之認定。
⒋主管機關台中縣政府雖於94年2月23日以府民原字第094
0045773號處分書，認被告2人未經申請核准擅自竊取砂石，裁處罰鍰30萬元，並命改正，經被告2人向行政院農業委員會提起訴願，由行政院農業委員會以農訴字第0940117232號訴願決定書裁決「原處分撤銷，由原處分機關於2個月內查明事實另為適法之處理」，原處分機關台中縣政府於94年8月15日仍以「非法佔用原住民保留地且未經申請核准擅自竊取砂石」為由，科處被告2人罰鍰30萬元，被告2人再提起訴願，行政院農業委員會以農訴字第0940164256號訴願決定書裁決「原處分撤銷」，其理由之一即為原處分機關未能舉出具體明確之事證證明被告2人確有擅自採取砂石之違規事實，有上開訴願決定書2份在卷可參。
⒌綜上所述，公訴人所舉證據，客觀上尚不足以證明被告
2人確有盜採砂石之犯行，公訴人所指被告等此部分之犯罪事實，仍有合理之懷疑存在，因認被告2人此部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，原審不另為無罪之諭知，並無不合，併予敘明。檢察官對此部分之上訴意旨仍執同原審之陳詞，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
四、刑法第56條連續犯之規定及第41條易科罰金之規定，於94年1月7日已修正公布刪除，並於95年7月1日施行，依刑法第2條第1項前段規定係以適用行為時法為原則，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第34條第1項，刑法第11條前段、修正前第28條、第56條、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林永義到庭執行職務。
中華民國95年8月9日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官劉連星法官黃永祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林明冬中華民國95年8月9日
Ａ