裁判字號：最高法院89年台非字第194號刑事判決
裁判日期：民國89年07月12日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台非字第一九四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年一月六日第二審確定判決（八十六年度上訴字第四八七一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二一○四一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又原審判決後，刑罰有廢止、變更或免除者，得為上訴第三審之理由，為刑事訴訟法第三百七十八條、第三百八十一條所明定。本件被告甲○○因兒童及少年性交易防制條例案件，經台灣高等法院於民國八十七年一月六日，以八十六年度上訴字第四八七一號判決，引用兒童及少年性交易防制條例第三十七條、第二十四條第二項判處有期徒刑七年六月，併科罰金新台幣一百萬元，罰金部分如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。被告於八十七年一月二十六日上訴期間內向最高法院提起上訴，同年二月五日補提上訴理由狀，最高法院於八十九年二月二十三日，以上訴未以違背法令為理由之程序判決駁回上訴而告確定。然查被告上訴後，最高法院判決前，兒童及少年性交易防制條例在八十八年四月二十一日修改，刪除原審判決所依據之該條例第三十七條。法律既係在被告上訴後，最高法院判決前修改，廢止原審判決所依據之刑罰法律，致原審判決失去法律依據。因法律係在被告上訴後廢止，被告上訴時亦無從以法律廢止為上訴理由，而後案件又已因最高法院以程序上判決駁回上訴，致第二審法院之判決確定，此確定之第二審法院判決，自仍係不適用法律之違法判決。依刑事訴訟法第三百八十一條之規定，原審判決後，刑罰有廢止、變更或免除，既得為上訴之理由，自亦得為非常上訴之理由。案已確定，且於被告不利，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，請將該違背法令之判決撤銷，另為適法之判決，以資救濟。」本院按非常上訴之提起，以發現案件之審判係違背法令者為限，刑事訴訟法第四百四十一條規定甚明。所謂審判違背法令，係指其審判程序或其判決之援用法令，與當時應適用之法令有所違背者而言。本件被告甲○○因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經台灣高等法院於八十七年一月六日，以八十六年度上訴字第四八七一號判決，依兒童及少年性交易防制條例第三十七條、第二十四條第二項判處罪刑。嗣被告於八十七年一月二十六日提起第三審上訴，經本院於八十九年二月二十三日以上訴違背法律上之程式，從程序上判決駁回其上訴，原審判決遂告確定，有該案卷可稽。在被告上訴後本院判決前，兒童及少年性交易防制條例於八十八年四月二十一日修改，將該條例第三十七條刪除，被告上訴時雖無從以此為上訴理由，但非不得在本院判決前補提出理由書，而第三審得依職權調查之事項，係以先有合法之上訴為前提，本院上開程序判決自無從逕行進入職權調查。前述刑罰之廢止，既在原審判決之後，依首揭說明，自不能執此指原審判決為違背法令。上訴意旨，謂原審判決有不適用法則之違法，尚有誤會。本件非常上訴，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十九年七月十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官吳昆仁法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月十五日
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