裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴更(一)字第2號刑事判決
裁判日期：民國89年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決八十九年度訴更㈠字第二號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○
乙○○指定辯護人本院甲○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第八六八六號、九六三五號），並經本院判決（八十八年度訴字第七二九號），嗣臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起上訴，經臺灣高等法院就原判決關於被告被訴販賣第一級毒品部分撤銷發回更為審判（八十八年度上訴字第三二四四號），本院判決如左：
主文丙○○、乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告二人自民國八十八年一月初起，連續多次在台北市○○街六九之三號樓下，或在丁○○住處，以一小包（零點二公克）新台幣（下同）三千元之價錢販賣第一級毒品海洛因予曾詳誌牟利，嗣於同年四月八日為警查獲，並扣得電子秤一個、分裝袋五百零九個、分裝杓一支、含海洛因殘渣吸管一支、販毒所得現金等物，詎被告乙○○交保在外，仍基於原販賣海洛因之概括犯意，連續在上址等地，依上述價錢販賣海洛因予不特定人牟利，嗣於同月二十六日，再度為警於上址查獲，並扣得海洛因一包、針筒二支、尖頭吸管二支、分裝袋九個等物，因認被告二人涉販賣第一級毒品海洛因罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例可稽。
三、公訴人認被告二人涉有販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，無非係以證人丁○○於警訊中之指證及扣案含海洛因殘渣之吸管及海洛因為其主要論據。惟訊據被告丙○○、乙○○皆堅決否認有販賣海洛因之行為，被告丙○○辯稱：因丁○○有癮，曾向伊要海洛因施用，伊於八十八年一月間，曾幫曾詳向綽號「 謝哥 」者索取轉給丁○○，惟「謝哥」並未向伊索價，伊亦未向曾詳誌拿錢等語；被告乙○○則辯稱：僅幫朋友調貨，未販賣海洛因，八十八年四月二十六日查扣之針筒、海洛因不是伊所有的，是綽號「老鼠」之 許聰明 吸食後留下來的，因查獲前幾天「老鼠」毒癮發作很難受，伊先墊付二千元，向 阿興 拿海洛因，交給「老鼠」使用，但未向「老鼠」收錢，他當時沒有錢，說以後再還伊等語。
四、經查：
（一）證人丁○○於警訊時固然指證：我要檢舉綽號 大雄 之男子販賣安非他命及海洛因，大雄每零點二公克海洛因販售約三千元等語，惟本院於審理時使證人丁○○與被告丙○○當庭對質，並就合資共買海洛因之細節分別隔離訊問，證人丁○○證稱：「（海洛因）是透過丙○○的朋友拿的，我和丙○○合資，那個朋友就當場交給我和丙○○一人分一半」、「我是拿給丙○○的朋友三千元」，被告丙○○供稱：「丁○○找我要海洛因，我打電話給謝哥，丁○○出來後與我一起找謝哥，謝哥便當面將海洛因交給我及丁○○」、「沒有從中獲得任何利益」（參本院卷八十九年七月十一日訊問筆錄），二人均一致表示確係合資共買海洛因，又被告丙○○供稱：「前幾次他（即證人丁○○）向我要海洛因，三、四次沒要到，因為海洛因比較貴，然後他說要用錢買，我就向謝哥買，當時丁○○也在，我是在丁○○也在場的情形下把錢給謝哥，謝哥當場把海洛因給我」（參本院八十九年五月十六日訊問筆錄），且被告丙○○自原審時即堅決否認有販賣海洛因予證人丁○○，證人曾詳誌於原審時亦證稱係因伊有癮，請被告幫忙調貨，且係由第三人「謝哥」在被告位於台北市○○街之住處樓下交給伊的，（參原審卷第十五頁背面、第一百零二頁、第一百零二頁背面、第一百零六頁），皆足證被告與證人丁○○確係合資共買海洛因，且係被告丙○○、丁○○與「謝哥」三人同時在場、由「謝哥」交付毒品予丙○○及丁○○、並由「謝哥」向其二人收取價金，並非由被告丙○○向「謝哥」取得海洛因後，再轉賣給丁○○，且被告丙○○並未從中獲得任何利益，與「販賣」須以有營利之意思而賣出之概念有別。雖證人丁○○於警訊時證述被告確有販賣海洛因，惟在原審時曾勘驗證人丁○○於八十八年六月八日訊問時之錄音帶，勘驗結果為：「證人丁○○稱：警訊中所陳『大雄』每零點二公克海洛因販售三千元新台幣等語，是聽 阿歡 說的，我沒有親眼目賭」（參原審卷第一百四十八頁），是丁○○於警訊中證稱被告有販賣海洛因云云，係聽第三人「阿歡」所言，乃屬傳聞證據，並非其親自見聞或經歷而陳述之事實，且依我國最高審判機關近年來之見解（最高法院八十三年度台覆字第一四二號、八十七年度台上字第三四七三號判決意旨），皆認為「傳聞證據」無法藉由法院對原始證人命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，有違事實審法院之證據調查應採直接審理主義及刑事訴訟法第一百六十六條之立法原意，尤有害被告依憲法第八條第一項正當法律程序所保障之對質詰問權暨第十六條訴訟基本權所保障之防禦權，故應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。揆諸我國最高法院近來之見解，證人丁○○於警訊中關於被告有販賣海洛因之證言屬傳聞證據，而不具證據能力，無從以之作為認定被告確有販賣海洛因事實之依據，故尚難僅憑證人丁○○於警訊時之證述遽認被告丙○○有販賣海洛因之犯行。
（二）被告乙○○雖於檢察官偵查時供稱：「（問：海洛因向何人拿？）阿興。是 阿誌 要的，要我幫他調貨，他兩種都吸，我拿過一、二次給他，約是在四月九日以後的事，收他一、二千元，一次在合江街附近交，一次是約對方由阿誌自己向對方拿」（參偵查卷第八十五頁），惟其在原審審理時改稱：「（問：海洛因向誰拿的）向綽號『阿興』拿的，是丁○○打呼叫器給我，叫我幫他調貨，另『老鼠』他要用，我向阿興拿，但他未來向我拿錢，我未給過丁○○．．．」（參原審卷第五十四頁），另證人丁○○於警訊時並未指證被告乙○○販賣海洛因，及至原審訊問時更明確證稱從未向被告乙○○購買海洛因，證人丁○○既堅指曾向被告乙○○購買安非他命，或指與丙○○合資共買海洛因，應無可能單就購買海洛因部分，為被告乙○○掩罪飾過，是丁○○上開有利被告之證言，應足採信，而非僅係迴護被告乙○○之詞，是尚難僅憑被告乙○○於偵查中之自白而無其他補強證據，即認有販賣海洛因之犯行。另於八十八年四月二十六日為警再度查獲被告乙○○時，固然扣得針筒及疑似海洛因之白色粉末一小包（淨重零點零四公克），後者經送法務部調查局檢驗結果，確係海洛因無訛，此有該局八十八年五月十九日（八八）陸字第八八一六三五八一號檢驗通知書一紙附卷可參，惟被告辯稱查扣之針筒、海洛因不是伊所有，綽號「老鼠」之 陳聰明 毒癮發作沒錢買，由其代墊二千元向阿興購買後，供「老鼠」解癮吸食後留下的等語，徵諸扣案之海洛因一包，數量微少，僅淨重零點零四公克，且亦同時查獲含海洛因殘渣之尖頭吸管，應係施打後所存留，而非係供販賣之用，是被告乙○○所辯應足採信，尚難認被告乙○○有販賣海洛因之犯行。
五、按販賣毒品罪，係以意圖營利而販入或賣出毒品為要件，故行為人必須以有營利之意圖而買入或賣出之買賣行為始為該當。本件被告丙○○所犯依前所述只係因丁○○缺乏毒品海洛因施用，而代為幫忙向第三人「謝哥」購買毒品，且係由「謝哥」當場同時交付給被告丙○○與丁○○，另被告乙○○所犯依前所述亦僅係綽號「老鼠」之陳聰明毒癮發作，而由其代墊二千元向第三人「阿興」購買後，交由「老鼠」施用，故被告丙○○、乙○○僅係因友人要求下，幫忙向第三人代購海洛因，並無從中獲取利益，難認被告二人有意圖營利之販賣行為，尚與毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品之構成要件有間，此外復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之犯行，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。至被告二人所犯是否構成幫助施用毒品罪，因販賣行為之社會基本事實為交付行為，而施用毒品之社會基本事實為施用行為，二者顯不相同，是本院尚不得於公訴人於起訴被告販賣毒品之際變更起訴法條，就未經起訴之幫助施用毒品部分逕為審判，是應由檢察官另行偵處。另扣案之海洛因一包（淨重零點零四公克），雖屬毒品危害防制條列第二條第二項第一款所稱之毒品，惟被告乙○○既經諭知無罪，自應另由檢察官聲請單獨宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官朱應翔到庭執行職務。
中華民國八十九年七月廿五日
臺灣臺北地方法院刑事第二庭
法官張宇樞右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官白孝慈中華民國八十九年七月廿七日