裁判字號：最高法院89年台上字第4359號刑事判決
裁判日期：民國89年07月26日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四三五九號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年六月二十三日第二審判決（八十七年度上訴字第三六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署七十二年度偵字第六二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人為本件殺人未遂案之共同正犯，然原判決認定上訴人犯罪所憑之證人 翁浴源 於警訊中之供詞係「……是由大象的女朋友在計程車指使的」等語；告訴人 陳平安 於偵查中係稱：「甲○○……教唆綽號大象的人及翁浴源持刀殺我。」等語，二人均指上訴人為教唆犯。是原判決認定之事實與卷內資料不符，其適用法則顯有不當。㈡、翁浴源於案發後經警逮捕時，上訴人及「大象」二人已逃匿， 翁某 為減輕其罪責，當會虛構事實，將責任推給上訴人及「大象」，其不利上訴人之詞，自不足採信。翁浴源於原審已陳明不是上訴人指使其殺陳平安，是陳平安砸其房屋，才找人殺他等語。翁某在本案為證人，為免涉犯偽證罪，應無作偽證之理。是依經驗法則判斷，翁某之證言應以在原審之供述為可採，原審未審酌上訴人不認識綽號「大象」者之事實，而認翁浴源在原審之供述係廻護上訴人之詞，有違經驗法則。㈢、原審係以告訴人之指述及翁浴源警訊中之供詞，作為論處上訴人罪刑之基礎。惟原審並未詳查上訴人是否有共同殺人之犯意聯絡及行為分擔，在未發現有其他積極證據之情形下，竟以推測方法，認定上訴人共犯殺人未遂罪，有調查未盡及採證違背證據法則之違法。㈣、原審就翁浴源有利上訴人之證詞，究依何證據認定不足採信﹖就上訴人共同殺人之犯意、動機為何﹖上訴人與告訴人有何深仇大恨﹖有何殺人行為分擔﹖均未調查審認，遽為不利上訴人之認定，似嫌率斷。㈤、上訴人之皮包被陳平安搶走時，年僅十七歲，正值懵懵懂懂之青少年時期，於皮包被搶後，既知搶奪之人，理當會向成年人即翁浴源求援，請求幫忙索回皮包，豈會大費周章至警局報案之理。是原判決所稱「皮包被搶，既知搶奪之人，被告何以並未報案，亦違常情。」，該常情何所指﹖有何依據﹖未見有所說明，有判決理由不備之違法。㈥、告訴人為避免涉犯搶奪罪，理當會以有財物糾紛否認搶皮包。原判決竟以上訴人與告訴人之間有財物糾紛，作為上訴人具有共同殺人犯意聯絡之論罪基礎，惟糾紛究係何所指，亦未見說明，有判決不備理由之違誤。㈦、上訴人向翁浴源及「大象」指認陳平安之行為，難認係著手刺殺之殺人未遂行為。原判決僅以告訴人於警訊時供稱：「由 婉君 （即上訴人）坐在一部汽車內指示『這個、這個』……」等語，遽認上訴人有共同殺人未遂之行為分擔，似嫌牽強，有理由欠備之違法。㈧、原判決既採信翁浴源於偵查中所稱「婉君看見搶他皮包的人（指陳平安）就指給我們看……。」之說詞，惟又謂「皮包被搶，被告未報案有違常情，不足採信」，有理由矛盾之違誤。㈨、上訴人係於八十六年二月十八日向警方投案，原判決於事實欄記載上訴人「經警緝獲到案」，於理由欄又謂上訴人「向警方投案」，亦有理由矛盾之違法等語。
惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決認定上訴人有原判決所引用之第一審判決事實欄所載之殺人未遂犯行，係以該事實已據被害人陳平安指訴綦詳，並經共犯翁浴源於警訊及第一審法院審理七十一年度訴字第一八六號翁浴源殺人未遂案初訊時供承不諱。上訴人與翁浴源及綽號「大象」之成年男子共同搭車前往尋找被害人，且由翁浴源、「大象」各攜武士刀一把前往，並由上訴人指認被害人後，始由翁浴源及「大象」二人持刀砍殺被害人，足見上訴人與翁浴源及「大象」有共同殺人之犯意聯絡，上訴人所辯不知翁浴源等二人有帶刀，沒想到他們會拿刀殺人云云，為不足取。至於翁浴源於原審翻異前詞，改稱非上訴人指使殺人，而是因被害人砸伊房子才殺被害人云云，為廻護上訴人之詞，亦不足採信。上訴人之皮包如被搶，又知搶奪之人，却又未報案，有違常情，故上訴人所辯當時是要向被害人索回皮包云云，為卸責之詞，難以採信。被害人之左臂被砍殺幾至完全截斷，血肉模糊，有診斷書、照片、鑑定書及病歷表可稽，行兇之武士刀二把又極鋒利，翁浴源等竟持該刀猛力揮砍，使被害人受傷三處，傷勢極為嚴重，而截斷肢體及大動脈足以使人流血過多死亡，為上訴人及翁浴源等人所明知，其等竟明知而為，顯有殺人之故意等證據，予以綜合判斷，認上上訴人成立刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，於法定刑內量處其刑，並依中華民國七十七年罪犯減刑條例規定減輕其刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並指駁說明上訴人否認犯罪，所辯均為卸責飾詞，委無足採。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查原判決已說明綜合上訴人與共犯翁浴源及綽號「大象」共同持武士刀搭車前往尋找被害人，於遇見被害人後，由上訴人指示被害人係何者後，即由翁浴源、綽號「大象」者持刀追殺被害人等情，足認上訴人係殺人之共同正犯所憑證據與理由。且原審認定上訴人為共犯，並不受翁浴源及被害人之陳述或個人意見之拘束。上訴意旨以翁浴源於警訊時供稱上訴人「指使」殺人及被害人稱上訴人在車內「指示」何人為被害人後，由翁某等人衝下車殺人等語，認上訴人應為教唆犯，指摘原判決認定上訴人為共同正犯，與上開二人所述不符，為判決理由矛盾云云，尚有誤會。原判決理由二引用翁浴源在偵查中所稱：「婉君看見搶他皮包的人，就指給我們看，我們才下車去抓他。」等語，係用以說明上訴人有「指示」何人為陳平安（被害人）供翁浴源下手之舉，並非說明被害人有搶其皮包，是此部分之說明與原判決說明上訴人所辯當時要索回被搶皮包，非蓄意殺人云云，為不足採信，並無矛盾。又原判決所引用之第一審判決事實欄二記載上訴人「經警緝獲到案」，雖與卷內資料所載上訴人自動到案之事實不符，但原判決理由二已說明上訴人自行向警方投案，並審酌此情量刑，故上開事實欄之誤載，於判決本旨並無影響，不得執為第三審之上訴理由。被害人已供稱其與上訴人有財物糾紛，上訴人所稱被害人搶其皮包云云，既未報案又無證據證明，原審因而認定上訴人因財物糾紛而起意殺人，為採證職權之合法行使，至於財物糾紛內容為何，與判決本旨並無影響，原判決未予審認說明，自非理由不備。一般人財物被搶，且知行搶者，為索回財物，理應報警處理，無結夥持刀前往索回之理，上訴人既稱其皮包遭被害人搶走，竟未報案，故上訴人所辯與翁浴源等人持武士刀前往索回皮包云云，與常情不合，為不足取，原判決已有說明。共犯翁浴源於原審所稱因被害人砸其房屋，才找人殺被害人云云，何以不能採信；上訴人之行為何以成立共同正犯，原判決均已詳述其理由，上訴意旨對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，以及原判決已有說明之事項，究竟有何不適用法則或適用不當之違法情事，並未依據卷內資料具體予以指摘，徒以自己之說詞，漫指有調查未盡、理由不備及理由矛盾之違法，再為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官張淳淙法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月三十一日