臺灣高等法院89年度家上字第123號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年家上字第123號民事判決

裁判日期：民國89年07月26日

裁判案由：離婚

臺灣高等法院民事判決八十九年度家上字第一二三號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間因離婚事件，上訴人對於中華民國八十九年三月九日臺灣士林地方法院八十八年度婚字第二八五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡請准上訴人與被上訴人離婚。
二、陳述：除引用原審判決書之記載外，補稱略以：㈠本件曾經上訴人訴請被上訴人履行同居義務獲勝訴判決確定，惟被上訴人迄今
仍未返家履行同居義務，已構成惡意遺棄，是被上訴人無故拋家棄子在先，並非上訴人無善意回應。
㈡兩造分居已達十六年之久，婚姻早已有名無實，且於原審言詞辯論時，被上訴人曾提出要孩子事宜，上訴人並無拒絕，顯見被上訴人亦有結束婚姻之意。
三、證據：引用原審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除引用原審判決書之記載外，補稱略以：被上訴人曾回家看小孩，也願意回去與上訴人同居，但是上訴人現在仍帶其他女人回家同居並生下孩子，還要兩造所生子女叫外遇女子媽媽，伊回去即遭上訴人毆打，事實上根本是上訴人趕伊出去不讓伊回家。
三、證據：引用原審所提之證據。
理由
一、本件上訴人起訴主張：兩造於民國六十七年六月十四日結婚，詎被上訴人於七十三年間無故離家出走，拒絕履行同居義務，雖經上訴人訴請法院判令被上訴人履行同居義務，惟被上訴人迄未返家，顯已構成惡意遺棄，爰提起本訴請求判決兩造離婚。被上訴人則以：伊不願回家係因上訴人有外遇並毆打伊，事實上伊係被趕出去的，上訴人並要伊回南部自己生活，並非伊不履行同居義務，伊願意回家共同生活等語，資為抗辯。
二、按夫妻之一方，以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法院請求判決離婚，民法第一千零五十二條第一項第五款定有明文。所謂夫妻之一方，以惡意遺棄他方，在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居或支付家庭生活費用之義務而言。又夫妻互負同居之義務，為民法第一千零一條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第一千零五十二條第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當（參照最高法院三十九年台上字第四一五號判例及四十年台上字第九一號判例）。
三、查兩造為夫妻，婚姻關係仍然存續中之事實，有戶籍謄本可證，而兩造已分居多年之事實亦為兩造所不爭執。被上訴人辯稱伊願意履行同居義務，係被上訴人毆打逐出家門不願與伊共同居住家裡，要伊自己回南部住等語。經查被上訴人於原審調解程序中曾表示：我願意回家。上訴人則回應：我不同意（見原審卷第十一頁）。被上訴人當庭明白表示願與上訴人同居，惟上訴人斷然拒絕。又於原審審理時上訴人陳稱：她如願意回家，需回老家房屋居住，老家在南部，但我現在要求離婚，因她離家十六年未負擔家庭，被告惡意遺棄，請求離婚（見原審卷第十九頁）。上訴人顯然無意與被上訴人同居，執意離婚。雖上訴人於本院稱因其所租房子太小，所以才說她回來就回南部老家居住等語（見本院卷第二十二頁）。顯係虛飾之詞，不可採信。被上訴人於原審言詞辯論時即表明願意履行同居義務，顯見被上訴人並無拒絕同居之主觀情事，實係上訴人無意與被上訴人同居。揆諸上開判例之旨，難謂被上訴人有惡意遺棄上訴人之情事。
四、上訴人以被上訴人有惡意遺棄之事由，依民法第一千零五十二條第一項第五款之規定，訴請與被上訴人離婚，尚非有據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年七月二十六日
臺灣高等法院民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官張蘭法官林金吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年七月二十八日
書記官何家娟附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。