臺灣高等法院104年度上更(一)字第45號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上更(一)字第45號刑事判決

裁判日期：民國104年09月01日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上更㈠字第45號上訴人即被告 戴大森 選任辯護人 江百易 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第687號，中華民國103年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第13196號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戴大森未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之附表一編號1所示仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、戴大森知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有。詎仍於民國（下同）101年5月間某日，在臺北市萬華區西門町某處，一次以不詳方式取得如附表一編號1所示可發射適用子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、附表一編號2所示具殺傷力之非制式子彈1顆，而自斯時起未經許可而持有之。101年6月19日下午某時，戴大森攜附表一、二所示物品（被告持有逾量第一級毒品海洛因部分業經另案判決有期徒刑1年3月確定）與不知情之 黃建智 同至 黃保欽 （經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第13196號為不起訴處分確定）位於臺北市○○區○○路0段00巷00弄0號1樓之住處。嗣於當日晚上11時許， 林運鍾 與 詹雯君 一同前往該址，埋伏於該處巷弄欲執行搜索之員警見此即尾隨其後，而於當日晚上11時50分許，持搜索票至上址門外呼喚黃保欽應門，黃保欽至門口見上開便服員警，旋將大門關閉，戴大森並即將以黑色襪套2只包覆之附表一編號1所示改造手槍交付予黃保欽，請其代為藏放處理，其本人則分別將附表二編號1至3、6至7所示海洛因及結晶等物放置於內褲中，復將附表二編號4、5所示海洛因藏匿於該址客廳內，以避員警查緝；黃保欽旋將包覆有黑色襪套2只之上開改造手槍與附表三所示物品，均自住所後方廁所旁之窗戶扔擲至與該屋通連之住處外窄巷內（黃保欽所涉隱匿他人刑事證據罪嫌，應由檢察官另簽分偵辦）。迨至101年6月20日凌晨0時許，黃保欽開門容由員警入內搜索，而自戴大森所攜背包內扣得如附表一編號2至4所示之非制式子彈及玻璃球，復於戴大森身上、屋內客廳及廁所內各自扣得其所有之附表二所示物品；進而於前開巷內，扣得附表編號1之改造手槍1枝（含彈匣1個）及附表三之物品。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序中對本案之供述、非供述證據均表示同意有證據能力（本院卷第48頁背面），嗣於本院審判程序則均表示沒有意見（同上卷第60頁背面至第63頁正面），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告於本院坦承不諱（同上卷第48頁背面），核與證人黃保欽（臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第13196號卷㈠第12頁至第15頁、第170、171頁、卷㈡第74頁至第76頁）、 黃敏雄 （同上卷㈠第33頁至第35頁、第175頁，原審卷㈠第228至229頁）、黃建智（前揭偵查卷㈠第42頁至第45頁、第178、179頁，原審卷㈡第21頁至第26頁）、林運鍾（前揭偵查卷㈠第52頁至第55頁、第181、182頁、卷二第152、153頁）與詹雯君（同上卷㈠第61頁至第64頁、第
185、186頁、卷㈡第143至144頁，原審卷㈠第187頁背面至188頁）分別於警詢、偵查或原審審理中證述在卷，互核大抵相符，並經證人即隔壁屋主 李建宏 於警詢（前揭偵卷㈠第316頁至第318頁），及證人即查獲員警 周逸新 、 葉家宏 分別於偵查及原審審理中證稱無訛（前揭偵卷㈠第162頁至第164頁，原審卷㈠第182頁至第186頁）。此外，復有搜索票、夜間自願受搜索同意書、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局信義分局五分埔派出所101年6月20日偵查報告、黃保欽涉嫌持有槍枝案刑案現場勘查報告、臺北市政府警察局信義分局102年9月23日北市警信分刑字第00000000000號函暨所附該局偵辦101年6月20日戴大森等涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案偵查報告各1份與現場搜索照片等件在卷（前揭偵卷㈠第72頁至第87頁、第115頁，原審卷㈠第72頁至第82頁、第96頁至第106頁）可考。又扣案之附表一編號1所示改造手槍，經送請內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法鑑驗結果，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局101年7月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書及所附採證照片1份存卷（前揭偵卷㈡第52、53頁）可考，另有附表一編號2所示子彈1顆扣案可資佐證。而扣案之前揭子彈，經送請內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法鑑驗結果，認送鑑子彈1顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑
9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局101年7月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書及所附採證照片存卷（同上卷㈡第52、53頁）可考被告前開出於任意性之自白堪認與事實相符。要之，本案事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院96年度台上字第6417號判決意旨參照）。被告持有附表一編號1、2所示改造手槍及子彈，係以一行為同時觸犯上開二罪名，應依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項定有明文。被告於本院上訴審審判期日為認罪之陳述，並供述本件槍、彈之來源為 楊育錡 ，且被告與楊育錡均具結陳述本件槍、彈係楊育錡交付給被告，楊育錡坦承係其交付本件槍彈給被告者，又願意接受裁判（本院104年度上訴字第429號卷第140頁正面），即應認被告有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑規定之適用。末按受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有改造手槍，該罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年內以決之（最高法院101年度台上字第1348號判決意旨參照）。查被告前因運輸第一級毒品及持有手槍等案件，經法院判處有期徒刑3年、5年6月，應執行有期徒刑8年6月確定該案嗣經減刑並定應執行有期徒刑7年，嗣被告入監執行於99年12月2日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，至101年4月9日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，是其於有期徒刑執行完畢後之101年5月間某日起犯本件持有改造手槍罪，繼續至101年6月20日為警查獲時犯罪終了，均係於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自構成累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並先加後減之。選任辯護人以被告行為係在前案執行完畢前，不構成累犯，即有誤會，附此敘明。
三、原審據以論科，固非無見。惟被告於最高法院發回前上訴本院時自白犯罪，且供出本件槍彈來源，原判決於量刑審酌時，未及審酌，即與卷證資料不符。被告上訴意旨雖先為否認犯罪之陳述，但嗣後為認罪之陳述，且供出本件槍彈來源，要求從輕量刑，是其指摘原判決不當，為有理由。原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌改造手槍及具殺傷力之子彈均係高度危險之管制物品，非經主管機關許可不得擅自持有，被告持有上開改造手槍、子彈，足見其守法觀念淡薄，且對社會治安及廣大民眾之人身安全造成相當程度之隱憂，犯罪所生之危害非輕，所為自屬非是，且被告於犯後雖曾虛捏諸多情節飾詞否認，但嗣後為認罪之陳述，且供出本件槍彈來源；另衡酌被告持有扣案改造手槍、子彈之期間、數量，無證據證明被告曾持之為犯罪行為，其教育程度為專科肄業、經濟狀況為小康，與其動機、目的、素行，以及被告曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例前案紀錄等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，併科罰金5萬元，另就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案之附表一編號1所示改造手槍1枝屬違禁物，業如前述，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又扣案之前揭黑色襪套2只，雖為被告裝放上開改造手槍所用之物，然經被告否認係其所有，且亦無證據證明為被告之所有物，自無從宣告沒收。扣案如附表一編號2之非制式子彈1顆，於鑑驗過程中因試射擊發用罄，已失其違禁物之性質；扣案之附表一編號3所示子彈3顆，採樣1顆試射，因發射動能不足，不具殺傷力之情，有前述內政部警政署刑事警察局槍彈鑑驗書在卷可參，認非屬違禁物或供犯罪所用之物，爰均不諭知沒收。至如附表一編號4、附表二、三所示經警查獲之物品，均無證據證明該等扣案物與被告本案犯行間有何關聯，均與本案無關，自均不得諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、、第47條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。
中華民國104年9月1日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官黃斯偉法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國104年9月1日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬──┬─────────────┬──────┬─────┐│編號│扣押物品│數量│鑑驗結果│鑑定書│扣得處所│├──┼──────┼──┼─────────────┼──────┼─────┤│1│改造手槍│1枝│送鑑手槍1枝（含彈匣1個，│內政部警政署│黃保欽住處│││（含彈匣）││槍枝管制編號：0000000000）│刑事警察局10│外窄巷內│││││係改造手槍，由仿BERETTA廠│1年7月12日││││││M9型半自動手槍製造，換裝土│刑鑑字第1010││││││造金屬槍管而成，擊發功能正│082295號鑑定││││││常，可供擊發適用子彈使用，│書（偵卷㈡││││││認具殺傷力。│第52頁）││├──┼──────┼──┼─────────────┤├─────┤│2│非制式子彈│1顆│非制式子彈1顆，由金屬彈殼││被告背包內│││││組合直徑9.0mm金屬彈頭而成│││││││，經試射，可擊發，認具殺傷│││││││力。│││├──┼──────┼──┼─────────────┤├─────┤│3│非制式子彈│3顆│非制式子彈3顆，由金屬彈殼││被告背包內│││││組合直徑8.9±0.5mm金屬彈│││││││頭而成，採樣1顆試射，雖可│││││││擊發，惟發射動能不足，認不│││││││具殺傷力。│││├──┼──────┼──┼─────────────┼──────┼─────┤│4│玻璃球│1支│無│無│被告背包內│└──┴──────┴──┴─────────────┴──────┴─────┘附表二：
┌──┬──────┬──┬─────────────┬──────┬─────┐│編號│扣押物品│數量│鑑驗結果│鑑定書│扣得處所│├──┼──────┼──┼─────────────┼──────┼─────┤│1│米白色粉末│1包│米白色粉末1包（毛重2.33公│法務部調查局│被告身上衣│││││克，淨重1.81公克，取樣0.07│濫用藥物實驗│物內│││││公克鑑定用罄，驗餘淨重1.74│室101年7月││││││公克，純度1.36%，純質淨重│23日調科壹字││││││0.02公克），經檢驗含第一級│第0000000000││││││毒品海洛因成分。│0號鑑定書（││├──┼──────┼──┼─────────────┤偵卷㈡第60頁├─────┤│2│白色粉末│1包│白色粉末1包（毛重5.51公克│）│被告身上衣│││││，淨重4.57公克，取樣0.13公││物內│││││克鑑定用罄，驗餘淨重4.44公│││││││克，純度1.00%，純質淨重0.│││││││05公克），經檢驗含第一級毒│││││││品海洛因成分。│││├──┼──────┼──┼─────────────┤├─────┤│3│結晶│1包│結晶1包（毛重14.39公克，││被告身上衣│││││淨重13.71公克，取樣0.10公││物內│││││克鑑定用罄，驗餘淨重13.61│││││││公克），經檢驗未發現含法定│││││││毒品成分│││├──┼──────┼──┼─────────────┼──────┼─────┤│4│米白色粉末│2包│米白色粉末2包（毛重共0.69│法務部調查局│黃保欽住處│││││公克，淨重0.33公克，取樣│濫用藥物實驗│客廳│││││0.01公克鑑定用罄，驗餘淨重│室101年7月││││││0.32公克），經檢驗含第一級│23日調科壹字││││││毒品海洛因成分。│第0000000000││├──┼──────┼──┼─────────────┤0號鑑定書（├─────┤│5│白色粉末│1包│白色粉末1包（毛重1.19公克│偵卷㈡第61頁│黃保欽住處│││││，淨重0.97公克，取樣0.02公│）│客廳│││││克鑑定用罄，驗餘淨重0.95公│││││││克），經檢驗含第一級毒品海│││││││洛因成分。│││├──┼──────┼──┼─────────────┤├─────┤│6│米黃色粉塊│1包│米黃色粉塊1包（毛重15.72││黃保欽住處│││││公克，淨重14.35公克，取樣││馬桶內│││││0.12公克鑑定用罄，驗餘淨重│││││││14.23公克，純度83.67%，純│││││││質淨重12.01公克），經檢驗│││││││含第一級毒品海洛因成分。│││├──┼──────┼──┼─────────────┤├─────┤│7│米白色粉塊│1包│米白色粉塊1包（毛重6.01公││黃保欽住處│││││克，淨重5.36公克，取樣0.04││馬桶內│││││公克鑑定用罄，驗餘淨重5.32│││││││公克，純度79.71%，純質淨重│││││││4.27公克），經檢驗含第一級│││││││毒品海洛因成分。│││└──┴──────┴──┴─────────────┴──────┴─────┘附表三：
┌──┬──────┬──┬──────────────────────────┐│編號│扣押物品│數量│扣得處所│├──┼──────┼──┼──────────────────────────┤│1│磅秤│3個│黃保欽住處外窄巷內（已另案銷毀，原審卷㈡第90頁）│├──┼──────┼──┼──────────────────────────┤│2│吸食器│3組│黃保欽住處外窄巷內（已另案銷毀，原審卷㈡第90頁）│├──┼──────┼──┼──────────────────────────┤│3│愷他命│1包│黃保欽住處外窄巷內│└──┴──────┴──┴──────────────────────────┘