裁判字號：最高法院88年台上字第384號刑事判決
裁判日期：民國88年01月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三八四號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告古春助右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六月十日第二審判決（八十七年度上訴字第一三四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第五三一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決引用第一審判決關於販賣毒品部分之事實、證據及理由記載，認定被告古春助基於意圖營利之概括犯意，於民國八十六年一月間，以呼叫器(電話祕書)00－0000000代號三八七八號為聯絡工具，再約定在桃園縣中壢市○○○路及金陵路口旁之金陵加油站碰面交易之方式，將毒品 海洛 因以每錢（約一點八公克）新台幣（下同）二萬五千元之價格，連續二次販賣毒品海洛因（每次重量均一錢，價格二萬五千元）予 陳文仁 施用牟利。嗣因陳文仁遭警查獲，經警授意下，陳文仁遂以前述方法再次與被告聯絡並約定交易毒品之時間、地點後，被告乃依約於八十六年一月二十九日下午三時許，前往金陵加油站欲販賣海洛因予陳文仁時，為警查獲而不遂，並經警於其所有之ＫＮ－五一四九號自用小客車內查扣海洛因二瓶（驗後淨重四公克，包裝重三點八七公克），復於其桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○○○號四樓租住處查扣其所有供犯罪所用之毒品分裝袋四十個等情。因而維持第一審關於論處被告連續販賣毒品罪刑部分之判決，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。第一審判決事實欄認定記載陳文仁遭警查獲經授意，遂以打前開呼叫器與被告聯絡並約定交易毒品之時間、地點後，被告乃依約於八十六年一月二十九日下午三時許，前往金陵加油站欲販賣海洛因予陳文仁時，為警查獲而不遂，並經警於其所有之ＫＮ－五一四九號自用小客車內查扣海洛因二瓶等情。惟其理由欄除於理由說明被告該次行為著手於販賣毒品海洛因而不遂，係犯肅清煙毒條例第六條、第五條第一項之販賣毒品未遂罪外，並未說明其憑以認定被告有該次販賣毒品未遂犯行之證據與理由，難謂無判決理由不備之違法。原判決未加糾正，竟予以維持，復全部加以引用，又未補充說明關於其憑以認定此部分事實之證據及理由，自有可議。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決引用第一審判決理由之記載說明被告就毒品海洛因之來源，所辯受「 阿貴 」寄放之時間及與陳文仁交易毒品、收款之方式，先後之供述情節反覆不一，是否確有「阿貴」之人，並非無疑；而陳文仁在原審所稱：八十六年一月二十九日係打電話找「阿貴」云云，係事後廻護被告之詞，為不足採。既認其等之供述不足採，卻又說明縱認被告所自承於前揭時地連續二次交付「阿貴」所寄放之毒品海洛因予陳文仁屬實，惟被告既供稱曾由「阿貴」寄放之毒品中抽取部分使用，則毒品數量已減少，雖以平價轉售，其主觀上即有營利之不法意圖，其行為即屬販賣云云，並以之為認定被告有營利意圖論據之一。其此部分理由之說明前後齟齬，已有理由矛盾之違法。又究竟有無「阿貴」其人？與被告之販賣行為有無關係？此與有無共犯之認定至有關係，原審未予查明釐清，遽認係被告單獨販賣毒品海洛因予陳文仁，亦有調查未盡之違誤。㈢、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令。檢察官起訴被告前後約有五次販賣毒品海洛因之犯行（安非他命部分已判決無罪確定），原判決僅認定被告有二次販賣既遂，一次未遂之犯行，對於超過部分，既未為無罪之諭知，亦未說明不另為無罪諭知之理由，自有已受請求之事項而未予判決之違法。㈣、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。被告行為後原審判決前，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日修正公布，並於同年月二十二日生效。海洛因依該條例第二條第二項第一款之規定列為第一級毒品。而製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者得併科新台幣一千萬元以下罰金。且犯該罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第四條第一項、第十九條第一項復定有明文。有關非法販賣海洛因之法定刑及沒收之規定，均有變更，原判決未依法比較新舊法之適用，亦有判決不適用法則之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年一月二十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年二月二日