裁判字號：最高法院85年台上字第5164號刑事判決
裁判日期：民國85年10月30日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決八十五年度台上字第五一六四號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十月十一日第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第四○○號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十年度偵字第一六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國七十五年七月十一日向 鄒武弘 購買鄒武弘之父 鄒進光 生前與 鄒登山 共同向 鄒進水 購買尚未過戶之坐落新竹縣○○鄉○○○段社寮坑小段二九七－四地號所有權應有部分二十四分之一，該地面積為○‧四七九三公頃，合算其持分面積約二百平方公尺。於同年九月三十日為所有權移轉登記後，明知該筆土地使用種類業經政府編定為山坡地保育區，且係與 鄒忠雄 、 鄒定信 等人共有之土地，尚未劃定分管範圍，竟於七十六年六月間，未經其他共有人之同意，擅自僱用不知情之 范光政 、 謝珠玲 等人在上開共有土地上建造一座可埋葬當時已死亡之其大娘 賴阿緞 之遺骨及當時尚在世而預為留塋之其父 余和鑑 、余和鑑之第三任太太 林星妹 之墳墓。同時因積欠范光政介紹本筆土地買賣之介紹費，而提供上開共有土地予不知情之范光政在余和鑑之墓旁建造范光政為自己預為留塋之墳墓一座（已完成），及 范某 父母之墳墓一座（建造中尚未完成），以上三座墳墓每座占地約五、六坪，合約十五至二十平方公尺。嗣經共有人鄒忠雄發覺，於同年七月五日趕往現場阻止，范光政、甲○○始先後將前開墳墓遷離等情。因而撤銷第一審諭知被告甲○○無罪之判決，改判論以在他人山坡地內，擅自設置工作物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、山坡地保育利用條例並無特別適用刑法之明文，自應引用刑法第十一條前段之規定，原判決於據上論結欄項下未引用刑法第十一條前段，於法未合，已難謂適法。㈡、按科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敍明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合時，即屬證據上之理由矛盾。本件檢察官之起訴犯罪事實記載被告係在坐落新竹縣○○鄉○○○段社寮坑小段二九七－四、二九七－五、二九八、三○○、三○二－一、四十
四、四十五－一、四十六號等八筆相毗鄰之土地上，選擇其自認較近土地中心點之處，擅自設置工作物（墳墓）。另依卷附新竹縣竹東地政事務所年５月日製作之地籍圖謄本圖例之載示，被甲○○及范光政開墾做墳墓之位置係指地號四五－一號（見偵字第一六六號卷之證物袋內證物）。而原審既未予實地勘測，且又未委請專業機關實施鑑界測量，即率行認定被告係在上揭二九七－四地號上擅自設置墳墓工怍物，核與卷內證據資料並不相合。況上揭八筆土地大小不一，面積各異，因而據以計算之持分面積亦隨之不同。究竟被告佔用建墳土地之確切位置若何﹖又有無超過其應有部分﹖均迄欠明瞭，此與犯罪事實認定至有關係之待證事項，仍有待傳喚相關人證同往現場履勘重行調查審認明白之必要。原審在事實真相未究明前，率行判決，不無速斷，亦難謂無證據上理由矛盾及證據調查未盡之違法。㈢、又原判決認定被告有擅自設置其家族墳墓犯行外，另將上揭土地提供予不知情之范光政，由范某為其本身家族建造墳墓兩座（按一座已完工，另一座尚建造中並未完成）等情，倘若屬實。則被告先後設置工作物建造墳墓之犯行，似係基於概括犯意反覆而為，應論以連續犯方始適法，乃原判決竟未依刑法第五十六條規定論擬，自亦有不適用法則之違誤。檢察官及被告之上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原審認因與上開違反山坡地保育利用條例科刑部分具有想像競合關係為裁判一罪，被告被訴竊佔，不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則之適用，應一併發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年十月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十一月六日