裁判字號：最高法院85年台上字第2482號民事判決
裁判日期：民國85年10月30日
裁判案由：土地所有權移轉登記等
最高法院民事判決八十五年度台上字第二四八二號
上訴人丙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 陳英鳳 律師被上訴人乙○○右當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月十五日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（八十四年度上字第五一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由本件上訴人主張：坐落嘉義縣大埔段二四四之九○號田面積○‧○九八五公頃、同段二四四之九二號田面積○‧四○一六公頃、同段二四五之八號田面積○‧六六四八公頃土地所有權應有部分各二分之一，及同段二四四之九一號田面積○‧○三八○公頃土地所有權應有部分十分之三（下稱系爭土地）係被上訴人乙○○向訴外人陳等來所購買，信託登記為被上訴人甲○○名義，因乙○○與伊於民國八十三年五月二十六日立有協議書，約定乙○○應於同年七月十日以前，將坐落台中縣豊原市○○○段四六八之五號、四六八之一七六號、四六八之一七七號、四六八之一七八號土地所有權移轉登記為伊所有，倘無法如期辦理登記，應改以系爭土地移轉登記與伊。詎經屢次催告，乙○○迄未辦理該產權移轉登記，甲○○復將系爭土地出售與訴外人營山實業股份有限公司，並辦妥所有權移登記等情，爰代位乙○○向甲○○終止該信託契約，並以訴狀繕本之送達為終止信託契約之意思表示，並因甲○○違背信託契約，對乙○○負有損害賠償責任，而乙○○依上開協議書又積欠伊新臺幣（下同）一千零七十九萬元，由於乙○○怠於行使其權利，為保全債權，代位乙○○求為命甲○○給付乙○○上開款項中之一百七十八萬零一百五十五元，並由伊代為受領之判決。
被上訴人則以：上訴人與乙○○訂立之協議書，係載明二人共同購買豊原市○○○段土地無法辦理移轉登記與上訴人時，始改以大埔段土地為移轉登記，上訴人雖主張乙○○未如期履行登記義務，但期限屆至後，並非即時取得替代給付之請求權，尚需經相當期間之催告履行始可，上訴人未經催告，即行使權利，於法不合。甲○○另以：伊與乙○○間並無信託關係存在，且雙方債權債務尚未結算清楚，乙○○縱與上訴人有債務關係存在，亦未經結算，均在非可行使債權之狀態，自無怠於行使權利之可言。乙○○亦以：伊並無怠於行使權利情事，且伊與上訴人間雖有債務關係存在，惟上訴人尚未履行對待給付之義務，其權利非在可行使之狀態，自無從代位行使伊之權利各等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：上訴人未能舉證證明乙○○有怠於行使權利之事實，況乙○○係因前開豊原市○○○段土地，與訴外人 莊福春 另有糾葛，致未能如期辦理所有權移轉登記與上訴人，為上訴人所不否認，足見乙○○並無怠於行使其對莊福春有關上述土地保全之權利。又被上訴人間另有債權債務關係迄未解決，致無法處理有關系爭土地之問題，經其陳明在卷，自亦無怠於行使權利之可言。再，上訴人與乙○○訂立之協議書第六條約定上訴人應開立本票與乙○○以為保證之用，其金額扣除支票本息及必要費用等，有該協議書足稽。上訴人既未履行其應盡之義務，豈能代位行使乙○○對甲○○之損害賠償請求權。從而上訴人依民法第二百四十二條前段之規定，代位乙○○請求甲○○賠償損害，即非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人係依其與乙○○間八十三年五月二十六日所訂協議書，主張乙○○應將其信託登記在甲○○名下之系爭土地移轉登記與上訴人，因乙○○怠於行使對甲○○之權利，甲○○復將該土地出售與他人，因而代位乙○○終止其與甲○○間之信託關係，請求甲○○賠償乙○○，而由上訴人受領，業據提出協議書為證，乃原審認定之事實。按上開協議書第一條係約定乙○○應負責於八十三年七月十日以前將登記在莊福春名下之臺中縣豊原市○○○段四六八之五號、四六八之一七六號、四六八之一七七號、四六八之一七八號土地所有權過戶與上訴人，倘無法如期辦理過戶，應改以登記在甲○○名下之系爭土地過戶與上訴人，有該協議書可稽（見一審卷第九頁）。而乙○○未於前開期限移轉上述豊原市○○○段土地或系爭土地所有權與上訴人，且甲○○業將系爭土地出售他人，為兩造所不爭。則乙○○有無怠於行使其對甲○○之權利，致未能移轉土地與上訴人，乃上訴人能否代位其請求甲○○給付之重要依據。原審未予究明，僅以乙○○並無怠於行使其對莊福春有關上述土地保全之權利，及被上訴人間另有債權債務關係迄未解決，即認乙○○無怠於行使權利可言，已嫌速斷。又依協議書第一條、第二條及第六條觀之，乙○○與上訴人似係約定於乙○○移轉土地與上訴人後，上訴人始應返還支票與乙○○，而上訴人應開立與乙○○作為保證之本票，則應扣除支票本息及必要費用。果爾，在土地移轉及返還支票之前，如何退還支票本息及必要費用？不無疑義。原審未詳加調查審認上訴人是否有先為履行開立本票與乙○○之義務，徒以上訴人未履行其應盡之義務，無代位行使乙○○對甲○○之損害賠償請求權可言，即為上訴人不利之判斷，亦有判決理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年十月三十日
最高法院民事第七庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官楊隆順法官陳淑敏法官劉福聲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十一月十一日