裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第299號民事判決
裁判日期：民國89年08月16日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決八十九年度上易字第二九九號
上訴人丁○○
戊○○○即廖兆甲○○住乙○○住台北縣永和市○○路○○○巷○○○弄○號四樓共同訴訟代理人 崔百慶 律師被上訴人丙○○住台北市○○區○○路一段四三三號一樓右當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十四日台灣新竹地方法院八十五年度訴更字第四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分駁回被上訴人第一審之訴。添
三、訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、系爭三筆土地之原登記名義人為 陳灶 ，於民國(下同)五十四年十二月二日為 林火旺 設定新台幣(下同)壹佰萬元之抵押權，抵押債權之清償日期未定期限，嗣林火旺於五十四年十二月四日將部分抵押債權分別讓渡予上訴人甲○○、乙○○、丁○○、戊○○○等人，清償日期亦未定期限，是本件抵押債權屬未定返還期限之消費借貸，而系爭抵押權設定以來，從未償還債務，上訴人等亦未曾催告債務人返還。按消滅時效自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條及第四百七十八條定有明文，又同法第四百七十八條既規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，因之債權人於債權成立時，尚不能立即請求返還，其消滅時效自不能於債權成立時立即起算，須俟債權人向債務人表示終止借貸契約，且定一個月以上之期限催告返還，而至催告期間屆滿後始起算其時效之進行，茍債權人於債權成立後，始終未依民法第四百七十八條之規定催告債務人限期返還，則時效尚未進行，依司法院９４廳民一字第○六四九號函釋意旨，縱經過十五年之期間，其時效仍不消滅。
二、依證人 陳家珍 八十六年十月十三日於原審之證詞，可知系爭土地之真正所有權人為陳家珍並非陳灶，陳家珍確曾設定抵押權予林火旺，若上訴人等未對陳家珍有債權存在，林火旺何以肯在設定後，立即將債權一部讓與上訴人等，且係在陳家珍自首前即五十四年十二月十三日，匆匆辦妥。若無債權存在，陳家珍何以在五十四年十二月十三日自首前，甚至出獄後多年均無異議，再者，系爭土地既實際為陳家珍所有，嗣後移轉予被上訴人，由被上訴人歷次訴狀均不否認債權存在，僅係以債權罹於時效置辯，可見被上訴人亦不否認有債權存在之事實甚明。
三、依土地法所為之登記有絕對效力，土地法第四十三條定有明文，縱如證人陳家珍所言，當初設定抵押權予林火旺係為防止土地被拍賣，實際上無債權存在，惟林火旺嗣後將之移轉登記予上訴人，即應有土地法第四十三條規定之適用，故上訴人之抵押權自不受影響。添
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、系爭抵押權係屬虛偽，若上訴人能拿出債權憑證，被上訴人願承認該抵押權之存在。
二、消費借貸如未定返還期限者，債權人自債權成立後，可隨時向債務人請求返還，故消滅時效應自債權成立之日起算。
三、上訴人稱原所有權人陳灶於五十四年十二月二日為林火旺設定一百萬元之抵押權，旋即於相隔四日(依土地登記簿所載為五十四年十二月六日)之後即將抵押債權及抵押權讓與多人，依一般人準備證件尚且不及，何能於此短暫數日辦妥，其中蹊蹺與玄機實難揣度。
四、上訴人在原審之陳述，牛頭不對馬嘴，甚至有穿鑿附會誤認「陳灶」為被上訴人之父者，實則陳灶與被上訴人之父並無何親誼關係，顯見林火旺對陳灶是否確有債權存在，非無爭議。
五、司法院有關法令釋示所表示之意見，僅供參考之用，法官所為裁判書類，不宜直接引以為據。
理由
一、本件被上訴人主張系爭如附表（一）所示三筆土地原係陳灶所有，陳灶於五十四年十二月二日為已故訴外人林火旺設定一百萬元之一般抵押權，五十四年十二月六日林火旺除保留前開抵押權應有部分一萬分之二一八○外，將其中如附表二所載之應有部分，分別移轉登記予上訴人丁○○、戊○○○、甲○○、乙○○等人， 嗣伊 於八十一年十一月二十日因拍賣而取得系爭土地之所有權。而系爭抵押權所擔保之抵押債權雖未定清償期限，然歷經十五年未行使致時效消滅，抵押權人於時效完成後五年亦未實行抵押權，其抵押權亦隨之消滅，被上訴人自得本於民法七百六十七條之規定訴請塗銷抵押權。退一步言，系爭抵押權即使不因時效而消滅，其所擔保之債權經拍賣後應已受清償，依抵押權之從屬性，抵押權隨之消滅，亦應予塗銷等語。
二、上訴人則以系爭抵押權所擔保之債權係未訂定清償期限，而抵押權設定後，陳灶或被上訴人從未清償債務，亦未曾催告上訴人行使債權，依民法第一百二十八條及第四百七十八條規定，其時效尚未進行起算，故系爭抵押權縱經十五年之期間，其時效仍未消滅。又系爭抵押權即使無抵押債權存在，惟林火旺嗣後已將抵押物移轉登記予上訴人，依土地法第四十三條土地登記有絕對效力之規定，上訴人之抵押權亦不受影響，因之本件抵押權尚未消滅等語資為抗辯。
三、被上訴人主張系爭如附表（一）所示三筆土地原係陳灶所有，陳灶於五十四年十二月二日為已故訴外人林火旺設定一百萬元之一般抵押權，五十四年十二月六日林火旺除保留前開抵押權應有部分一萬分之二一八○外，將其中如附表二所載之應有部分，分別移轉登記予上訴人丁○○、戊○○○、甲○○、乙○○等人，嗣伊於八十一年十一月二十日因拍賣而取得系爭土地之所有權等事實，業據其提出土地登記簿謄本等件為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真正。茲所應審究者厥為系爭抵押權所擔保之債權是否罹於時效而消滅。
四、上訴人雖抗辯：依民法第一百二十八條之規定，消滅時效自請求權可行使時起算，又同法第四百七十八條規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，因之債權人於債權成立時，尚不能立即請求返還，其消滅時效自不能於債權成立時立即起算，須俟債權人向債務人表示終止借貸契約，且定一個月以上之期限催告返還，至催告期間屆滿後始起算其時效之進行，茍債權人於債權成立後，始終未依民法第四百七十八條之規定催告債務人限期返還，則時效尚未進行，依司法院９４廳民一字第○六四九號函釋意旨，縱經十五年，其時效仍不消滅。而本件抵押債權為未定返還期限之消費借貸，自抵押權設定以來，不論陳灶、陳家珍或被上訴人從未償還債務，上訴人等亦未曾催告渠等返還，故時效尚未起算進行，被上訴人主張時效已消滅，尚非可採云云。惟查：未定返還期限之消費借貸契約並無清償期之約定，依民法第三百一十五條規定，債權人得隨時請求清償，是以此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第一百二十八條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算(最高法院二十八年上字第一七六０號判例參照)。至於民法第四百七十八條「消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。」之規定，係給予借用人一個月之恩惠期間，借用人於該期間屆滿後，始負遲延責任，該條規定與消滅時效應自何時起算尚無必然關連，蓋借用人催告行為之本質，即係表示終止借用契約，請求返還之意，而債權人於債權成立時即得隨時定一個月以上之期限催告返還，其權利已處於「可行使」之狀態，如依上訴人所辯，應俟債權人向債務人表示終止借貸契約，且定一個月以上之期限催告返還，並於催告期間屆滿後，始得起算時效，則於債權人從未主張權利之情形，時效將永遠無法進行，顯與消滅時效制度之本旨有違，最高法院二十八年上字第一七六○號判例，亦同此解，是上訴人前開主張即難採取。
五、本件抵押權設立時間為五十四年十二月六日，有土地登記謄本為憑，故抵押債權之成立之時間為五十四年十二月六日，該抵押債權雖未訂定清償之期限，然依前揭之說明，其時效應自斯日起算，至六十九年十二月六日止因十五年不行使權利而時效消滅。又依民法第八百八十條之規定，該抵押權因所擔保之債權時效完成後五年間不實行抵押權而消滅，故算至七十四年十二月六日，系爭抵押權亦應歸於消滅。從而，被上訴人本於民法第七百六十七條之規定，訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，對於判決之結果並無影響，無逐一審究之必要，爰不予一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年八月十六日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官蕭艿菁法官陳永昌右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年八月二十一日
書記官劉美垣