裁判字號：臺灣高等法院88年上字第726號民事判決
裁判日期：民國89年08月16日
裁判案由：給付買賣價金
臺灣高等法院民事判決八十八年度上字第七二六號
上訴人即附帶被上訴人桃園縣蘆竹鄉公所法定代理人 李清彰 訴訟代理人 簡長順 律師被上訴人即附帶上訴人揚昇霖實業有限公司設臺北縣板橋市○○○路○段三０一法定代理人 林麗雯 訴訟代理人 林廷隆 律師複代理人 詹聰哲 右當事人間給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十八年三月三十一日臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第七六八號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院判決如左：
主文原判決命上訴人給付之利息超過附表所示部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第五項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣參萬零貳佰元，及自民國八十六年十二月二十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。附帶上訴費用，由附帶被上訴人負擔四分之一，餘由附帶上訴人負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣駁回被上訴人之附帶上訴。
㈤附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補陳：㈠被上訴人於原審主張兩造間契約屬買賣關係，依民法第三百六十七條規定請求
給付買賣價金，及依民法第一百七十九條、第七百六十七條規定請求返還保證金。原判決認本件契約屬承攬關係，足見被上訴人之起訴依據，自有未合。㈡依兩造間之「購置物品合約書」，系爭工作物供作托兒所之遊樂用途，即雖由
各部分零組件架構而成，因涉及幼兒安全，故在未驗收前全部不得使用，否則發生危險或實害時無人負責。合約書第十條明定：「乙方全部物品完成並經正式驗收後」，足見本件重在工作之完成，並經驗收後被上訴人才得請求付款，本件既未經驗收，被上訴人自不得請求付款。
㈢被上訴人裝置之工作物，有下列瑕疵：
１「滑軌」係主要架構，因材質不符，致外觀業已腐蝕，功童無法使滑軌正常滑行使用。
２連結器因被上訴人擅改材質為鋁合金，致該連結器外表有銳角，觸及人體有
受傷破皮之實害，顯有危險，契約約定之尼龍材質為高密合度表面平滑無銳角，二者有安全性功能上之差異。
３波浪型滑梯之弧度不符。
被上訴人未依約施工，且未於上訴人所定期限內修補完成並交付，上訴人遂依合約書第八條約定，於八十七年三月十七日解除契約，自屬有理。
三、證據：除援用原審提出者外，補提現場照片八幀為證。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢原判決駁回附帶上訴人後開㈣之部分廢棄。
㈣附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣（下同）十二萬五千九百元，及自八十六年十一月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈤附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補陳：㈠兩造訂立「購置物品合約書」，究應適用買賣或承攬之規定，學說上容有爭議
，惟被上訴人於起訴時已一併列明以合約書第十條為請求權基礎，則原判決依合約書第十條准許被上訴人之請求，並無違誤。
㈡被上訴人已依合約圖說規格交付，其中「鋼索爬網之連結器」及「滑軌外殼」
，因被上訴人於交付之際，無法於市面上取得合約圖說約定之材質，遂另以功能及強度相同、同級品之材質代替：
１被上訴人交付之「鋁合金連結器」，上訴人亦自認其固定功能正常，甚且更
堅固許多，亦無約定之尼龍材質受長期日曬後龜裂之危險，此為歐美國家採用之材質。
２被上訴人交付之「波浪型滑梯」，亦具有滑梯滑溜之功能，且其外觀造型亦
與圖說相符。上訴人空言波浪型弧度與圖說不符，至於何種不符，上訴人從未指出。
３被上訴人交付之「滑軌外殼」，係以同級品之「鍍鋅鈑」材質代替，此有美
商PlayWorldSystems公司開立之證明書可供佐證，不影響滑軌本身之滑行功能，並無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。
被上訴人交付系爭遊樂設備，上訴人所屬之托兒所已使用二年多，未聽聞任何幼兒受傷之事發生，且功能效用均正常，足證並無上訴人所稱瑕疵或不能使用之情形。
㈢若將兩造間契約解為買賣契約者，被上訴人依約應於八十六年十一月十七日交
付遊樂設備，逾七日未交付時，上訴人始得解除契約，而被上訴人業已依約如期交貨，上訴人自不得解除契約。若將兩造間契約解為承攬契約者，系爭托兒所遊樂設備須固定附著於土地，依民法第五百一十條規定，以工作完成時視為受領，被上訴人既已依上訴人指定地點送達並安裝完成，上訴人即應給付報酬；縱認被上訴人交付之連結器、滑軌外殼及波浪型滑梯有瑕疵，因該類瑕疵均屬不重要之瑕疵，依民法第四百九十四條但書之規定，上訴人無解除契約之權利。被上訴人於收到上訴人通知後即已更新，甚且於原審及第二審中，被上訴人亦表示願再修補更新，均遭上訴人濫用權利拒絕。
㈣被上訴人交付之物並無瑕疵，原審扣除連絡器二萬四千四百八十元、波浪型滑
梯五千七百二十元，及三組滑軌（含工資、運費及配件）共計九萬五千七百元，認上訴人毋庸給付，尚有可議。退步縱認波浪型滑梯及滑軌外殼因材質不合而應予扣除，亦僅應扣除波浪型滑梯之弧度部分與滑軌外殼（二千元）之價款而已。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：㈠系爭遊樂設備之現場照片二十幀；㈡ 黃茂榮 先生著「買賣法」第三五四、三五五頁；㈢上訴人之函一份；㈣LittleTikes遊樂設施目錄一本暨證明書一份；㈤證明書一件；㈥英文證明書暨中譯本各一份；㈦估價單一件；㈧單價分表一件等為證；並聲請訊問證人 洪國隆 、 洪承律 。
理由
一、本件被上訴人即附帶上訴人起訴主張：上訴人於八十六年九月二十六日就其「八十七年度托兒所遊樂設備」舉行公開招標，由被上訴人以一百三十五萬七千八百零七元得標，嗣兩造於八十六年十月三日簽訂「購置物品合約書」，被上訴人並交付押標金十四萬元。被上訴人簽約後，即依約於四十五日內將遊樂設備送達指定地點，並安裝完成，被上訴人交付之工作物已具備約定品質，無減少或滅失價值、不適於通常或約定使用之瑕疵，詎上訴人竟指稱有缺失，要求被上訴人改善，被上訴人隨即改善，上訴人竟仍拒絕付款。被上訴人爰依兩造合約書第十條、民法第三百六十七條規定，請求判令上訴人給付價金一百三十五萬七千八百零七元及自八十六年十一月十八日起算之法定利息；另依合約書約定、民法第一百七十九條、第七百六十七條規定，請求判令上訴人返還押標金十四萬元及自八十六年十一月十八日起算之法定利息等情。
被上訴人即附帶上訴人則以：本件兩造間合約應屬承攬關係，被上訴人於原審主張兩造契約屬買賣關係，可見被上訴人之起訴依據有所未合。合約書第十條明定：「乙方全部物品完成並經正式驗收後」，足見本件重在工作之完成，並經驗收後被上訴人才得請求付款，本件未經驗收，被上訴人自不得請求付款。至於被上訴人完成之工作物，有下列瑕疵：１「滑軌」材質不符，致外觀業已腐蝕，幼童無法使滑軌正常滑行使用；２連結器因被上訴人擅改材質為鋁合金，致連結器外表有銳角，一經觸及人體即有受傷破皮之實害，顯有危險；３波浪型滑梯之弧度不符，被上訴人未依約施工，且未於上訴人所定期限內修補完成並交付，上訴人遂依合約書第八條約定，於八十七年三月十七日解除契約，為有理由等語，資為抗辯。
二、原審判決上訴人應給付被上訴人一百三十七萬一千九百零七元，及自八十六年十二月二十三日起算之法定遲延利息，上訴人就上開不利部分提起上訴，被上訴人就其餘遭駁回之十二萬五千九百元本息部分，提起附帶上訴。
三、上訴部分：㈠查上訴人於八十六年九月二十六日就其「八十七年度托兒所遊樂設備」舉行公開
招標，由被上訴人以一百三十五萬七千八百零七元得標，嗣兩造於八十六年十月三日簽訂合約書，被上訴人並交付押標金十四萬元等事實，業據被上訴人於原審提出標單、開標紀錄表、工程估價單、桃園縣蘆竹鄉公所合約書等件為證（原審卷第五頁至第三十三頁），並經上訴人自認為真，應堪採信。
㈡又被上訴人主張：兩造間合約應屬買賣關係，伊依約於四十五日內將系爭遊樂設
備送達指定地點，安裝完成，並無瑕疵，上訴人應給付價款等語，上訴人則辯稱：兩造間合約應屬承攬關係，因被上訴人安裝之系爭設備有瑕疵，被上訴人未通過第一次驗收，伊催告被上訴人於期限內補正，被上訴人未予改善，伊於八十七年三月十七日解除契約云云。是故，兩造爭執之重點在於：兩造間契約應屬何種法律關係？被上訴人安裝之系爭遊樂設備有無瑕疵？上訴人主張解除契約有無理由？㈢依卷附之開標紀錄表上記載：「得標廠商應按標函所定規格施工」，兩造簽訂之
「桃園縣蘆竹鄉公所合約書」第四條「交貨期限」約定：「本項物品應於雙方簽訂合約之翌日起肆拾伍日內送達本所指定地點，並安裝完成」，及工程估價單上記明：「工程名稱：鄉立托兒所八十七年度新增設備及維修工程」等情，可知：被上訴人應依合約約定提供遊樂設施物品，送達至指定地點後負責安裝完成，交付上訴人，而有完成一定工作及移轉所有權之義務，兼具民法買賣及承攬關係之特性，應認屬於買賣及承攬之混合契約。針對此種混合契約，應適用何種法律關係，應視此法律關係之重點何在定之，斟酌兩造間所定合約書，尚包含零件之材質、規格及圖說等內容，及遊樂設備大多附著於土地上，裝置完成後即為地上工作物，堪認系爭合約重在一定工作之完成，而為承攬契約。
㈣再查被上訴人已依約於四十五日內將系爭遊樂設施裝置完成，經兩造會同為第一
次驗收，上訴人於八十六年十一月二十六日發函予被上訴人，表示被上訴人有未按圖施工情事，限令於文到十日內改善完畢，其後兩造再於八十六年十二月二十三日會同複驗，上訴人復於八十七年一月八日發函予被上訴人，再限令於文到十天內改善等情，此有上訴人於原審提出之函件多份為憑（原審卷第八十五頁至第八十九頁），並為被上訴人所不爭，應堪採信。上訴人主張被上訴人交付之遊樂設備，經被上訴人改善後仍有瑕疵存在，為被上訴人所否認。按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條規定甚明，足知承攬人完成之工作，如工作物品質有減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之情事，即認有瑕疵存在。茲就上訴人主張被上訴人交付之工作物有下列瑕疵，分別論述如下：
１滑軌：
上訴人主張兩造約定滑軌之外殼應為鋁合金材質，被上訴人交付鍍鋅材質，外觀業已腐蝕生鏽，幼童無法使滑軌正常滑行使用一節，業據提出滑軌油漆剝落生鏽之現場照片四幀在卷可參（本院卷第一０五、一０六頁）。被上訴人自認交付鍍鋅材質之滑軌，否認有瑕疵存在。經查滑軌有分鍍鋅及鋁合金材質，二者價差約百分之十至百分之十五，鋁合金不會生鏽，裝置地點若在海邊容易受鹽分侵蝕，即應使用鋁合金材質，如僅更換鍍鋅材質外殼，不可能僅要二千元等情，業據證人即遊樂設備之進口商洪國隆結證明確（本院卷第一二一頁）；核與另一證人即被上訴人向其買受系爭滑軌之遊樂設備進口商 洪承律證 陳：「鋁合金的優點是不容易生鏽，缺點是材質較軟，容易變形，鍍鋅材質比較硬，容易支撐重量，不易變形，本件滑軌生鏽整個換掉比較划算」等情相符（本院卷第一二二頁），應堪採信。本件滑軌裝置地點在靠近海邊之桃園縣蘆竹鄉，此為簽約時即已明定，被上訴人交付鍍鋅材質之滑軌，因靠近海邊致滑軌生鏽腐蝕，而具有滅失價值、不適於約定使用之瑕疵，欲達到此項設備之預定效用，應更換全組滑軌，而非僅更換滑軌外殼，足堪認定。故被上訴人辯稱：其交付鍍鋅材質之滑軌，並無瑕疵，縱認瑕疵，亦僅得扣除滑軌外殼之二千元云云，均無足採。
２鋼繩爬網之「連結器」：
上訴人主張兩造約定鋼繩爬網之連結器為尼龍材質，被上訴人交付鋁合金材質，外表有銳角，有安全上危險云云，本件被上訴人交付之連結器確為鋁合金材質，與約定之尼龍材質確有不符，惟是否即具有減少、滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵？經查連結器之材質有尼龍和鋁合金，二者功能都一樣，除固定功能外，尚能分散施力點，二材質之價格沒有差多少等情，業據證人洪國隆證述綦詳（本院卷第一二０頁），而上訴人於八十七年一月八日寄發予被上訴人之函件中亦載明：「鋼索爬網之安全連結器：：：材質不符，固定功能正常」（原審卷第八十八頁反面），足見被上訴人交付鋁合金材質之連結器，與約定之尼龍材質確實同具固定功能。上訴人雖指陳：鋁合金連結器有安全上危險云云，惟本院勘驗由被上訴人提出之鋁合金連結器，尚無上訴人所述外表有銳角，接觸即有受傷破皮之危險情事；再參酌被上訴人拍攝之現場照片（本院卷第四十一頁），現場有幼童在玩耍使用該爬網，迄今並未傳出幼童因此受傷之案例，堪認被上訴人交付之鋁合金連結器，並無減少價值或不適於通常使用之瑕疵存在，上訴人指陳鋁合金連結器有安全上顧慮一節，尚乏實據。
３波浪型滑梯：
上訴人主張被上訴人交付之波浪型滑梯弧度與圖說不符，此為被上訴人所否認。上訴人迄未具體說明弧度究與圖說何處不符，復未舉證證明被上訴人交付之波浪型滑梯有何種減少、滅失價值或不適於通常、約定使用之情事，則上訴人指波浪型滑梯有弧度不符之瑕疵，尚難採信。
㈤本件被上訴人裝置之遊樂設備中，有上開滑軌生鏽之瑕疵，惟上訴人得否據以主
張解除契約？兩造間契約應屬承攬關係，已如前述，惟衡諸上開瑕疵，非屬重大，該項瑕疵所在之三組滑軌價值（九萬五千七百元）僅占全部價款（一百三十五萬七千八百零七元）之微小比例（百分之七）；另參酌工程估驗單（原審卷第八頁反面）上所載項目，可知被上訴人安裝之遊樂設備，包括滑軌、直滑梯、波浪滑梯、Ｓ型爬梯、拱型爬梯、鍊網爬梯、滑竿、虹型吊橋、吊筒、獨木橋、鞦韆組、鋼索爬網等項，於裝置後均為附著於土地上之工作物，則依民法第四百九十四條但書之規定，定作人即上訴人尚不得解除契約。是故，上訴人於八十七年三月七日解除系爭契約，尚非合法。
㈥承上說明，被上訴人交付之遊樂設備中，僅有滑軌生鏽腐蝕之瑕疵存在，則被上
訴人依兩造間合約第十條約定，得向上訴人請求給付之價款為總價款（一百三十五萬七千八百零七元）扣除三組滑軌（九萬五千七百元，每組三萬一千九百元），而僅得向上訴人請求一百二十六萬二千一百零七元（0000000-00000=0000000）。本件被上訴人於起訴狀中業已載明：依兩造所簽訂之購置物品合約書第十條、民法第三百六十七條請求給付款項（原審卷第四頁第六行），依合約書第十條約上訴人於被上訴人完成工作及驗收後有給付價款之義務，至於兩造間合約究屬何種法律性質，要非的論，上訴人執詞被上訴人主張本件為買賣關係作為依據，有所違誤云云，殊有誤解。再被上訴人業已依約及期限內完成工作，並無合約書第八條所定給付違約金之情事，則被上訴人交付之押標金已無再供擔保之用途，故被上訴人依民法第七百六十七條規定，請求返還押標金十四萬元，洵屬正當。㈦未查兩造合約書第十條明訂：「乙方全部物品完成並經正式驗收，由甲方核實後
付給之」，本件被上訴人裝置完成系爭遊樂設備後，上訴人曾為兩次驗收，複驗日期為八十六年十二月二十三日，有上訴人之函件附卷可參（原審卷第八十八頁反面），依上開約定，上訴人於該日有給付價款一百二十六萬二千一百零七元之義務，上訴人未為給付，應自翌日即八十六年十二月二十四日負有給付遲延利息之責任。另就上訴人應何時返還押標金十四萬元予被上訴人，兩造於合約書內並未約定給付期，則依民法第二百二十九條第二項之規定，應以被上訴人提起本訴請求上訴人給付時，發生催告之效力，則上訴人應自收受起訴狀繕本送達翌日即八十七年六月二十三日起始負給付遲延利息之責任。
㈧被上訴人依兩造合約書第十條約定，請求上訴人給付價款部分，另被上訴人依民
法第七百六十七條規定，請求上訴人返還押標金部分，均為有理由，則被上訴人另主張民法第三百六十七條、第一百七十九條等規定，本院即毋庸審酌，併此敘明。
四、附帶上訴部分：本件被上訴人就價款遭原審駁回之十二萬五千九百元部分，提起附帶上訴，惟連結器二萬四千四百八十元及波浪滑梯五千七百二十元，均無瑕疵，詳如前述，則附帶被上訴人仍應給付上開二部分價款，故附帶被上訴人應再給付三萬零二百元（24480+5720=30200），及自第二次複驗之翌日八十六年十二月二十四日起算之法定遲延利息。
五、綜上所述，被上訴人裝置完成之系爭遊樂設備雖有瑕疵，惟非屬重大，上訴人主張解除契約，尚非有理，則被上訴人基於兩造間「購置物品合約書」約定請求上訴人給付價款一百二十六萬二千一百零七元，及自八十六年十二月二十四日起算之法定遲延利息，為有理由；被上訴人另依民法第七百六十七條規定，請求上訴人返還押標金十四萬元及自八十七年六月二十三日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
原審判命上訴人給付一百三十七萬一千九百零七元，就其中價款一百二十三萬一千九百零七元自八十六年十二月二十四日起算利息，另十四萬元自八十七年六月二十三日起算利息，並依被上訴人之聲請酌定擔保金額，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回其上訴。惟原審判命上訴人就一百二十三萬一千九百零七元部分給付八十六年十二月二十三日之利息，就十四萬元給付自八十六年十二月二十三日起至八十七年六月二十二日止之利息，有所違誤，上訴人求予廢棄改判，非無理由，爰將上開利息部分及該部分假執行宣告予以廢棄改判，駁回被上訴人在第一審該部分之訴及假執行之聲請。
被上訴人即附帶上訴人提起附帶上訴，請求附帶被上訴人給付三萬零二百元及自八十六年十二月二十四日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽，附帶上訴人就此部分予以指摘，為有理由，應予廢棄改判。逾上開應准許部分，附帶上訴人之請求，為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，附帶上訴人就此部分提起附帶上訴，為無理由，應駁回其附帶上訴。
六、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年八月十六日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官張蘭法官林金吾右正本係照原本作成。
上訴人桃園縣蘆竹鄉公所如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附帶上訴人揚昇霖實業有限公司不得上訴。
中華民國八十九年八月十七日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
~F○附表新臺幣一百二十三萬一千九百零七元自八十六年十二月二十四日起至清償日止，
按週年利率百分之五計算之利息新臺幣十四萬元自八十七年六月二十三日起至清償日止，
按週年利率百分之五計算之利息