裁判字號：臺灣高等法院88年上更(一)字第523號刑事判決
裁判日期：民國89年08月16日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上更(一)字第五二三號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人林昆堃右上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度重訴字第四號，中華民國八十八年三月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二五九五一號、八十八年度偵字第八三六號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○共同殺人部分撤銷。
乙○○共同殺人，處有期徒刑拾貳年。
事實
一、乙○○於八十七年八月十日，因不滿 李錦壽 對其詐賭，之後又積欠賭債不還，於追討不成下，遂心生怨恨，與真實姓名不詳綽號「 文哥 」及另一不詳姓名之成年男子二名，基於索討賭債若仍不償即予殺害之共同犯意，於八十七年八月十日下午四時許（公訴人誤載為下午五時十分許），前往台北市中山區足球場旁之象牙公園，欲向常在該公園內逗留之李錦壽索討賭債，適李錦壽正與丙○○下棋，旁有戊○○在觀看，故乙○○遂與「文哥」及另一不詳姓名者約定，先由「文哥」騎機車在公園外等候接應，而乙○○持制式中共黑星手槍一枝與另一不詳姓名者走近李錦壽，由乙○○持中共黑星手槍一枝扺住李錦壽，要李錦壽隨彼等至公園角落旁商討賭債事宜，李錦壽受制於乙○○所持手槍（被告無故持有手槍部分業經撤回上訴並已確定），不得不違反其本人意志隨乙○○及另一不詳姓名者至公園角落商討賭債事宜，乙○○即以此強暴方式妨害李錦壽行動自由。詎乙○○與李錦壽二人在公園角落商討賭債事宜時因發生爭執，乙○○竟持槍把敲擊李錦壽左太陽穴，致李錦壽受有一點二×一公分皮膚缺損，李錦壽遂乘機欲往台北市○○路方向逃逸，而乙○○明知持手槍朝人體射擊會造成死亡，仍持手槍朝逃逸中之李錦壽射擊，第一槍射中李錦壽右大腿，李錦壽仍拼命逃逸至台北市○○街與庫倫街口處不支倒地，乙○○為遂行其殺害李錦壽之犯行，竟隨即持槍走到李錦壽身旁，向李錦壽左背臀部再開一槍，致李錦壽送醫後於八十七年八月十一日凌晨二時二十三分許，傷重不治死亡，而乙○○及另一不詳姓名之人開槍後，隨即坐「文哥」駕駛之機車一起逃逸，嗣後警方於現場扣得未擊發之七點六二ＭＭ制式子彈一顆及已擊發之彈頭壹顆及七點六二ＭＭ彈殼二顆。
二、案經被害人李錦壽之父甲○訴由內政部警政署刑事警察局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）固不否認於上開時地至象牙公園現場，持中共黑星手槍射擊被告等情，但否認係基於故意殺人之犯意，辯稱：當日僅與「文哥」二人同去，雖有持槍押李錦壽，及拿槍托打李錦壽，但本不是要開槍，是李錦壽逃走，我才開槍，而第一槍打到被害人臀部，但我以為他跌倒，後來因為氣憤才朝他右大腿開槍 云云 ，是先打中 李某 致命傷，再朝非人體重要部位射擊，足見並無殺人犯意云云。惟查：
（一）據現場目擊證人戊○○迭次證稱：當時是李錦壽與丙○○二人在下棋，我在旁觀看，後來看到乙○○與一身高一百六十多公分男子一同前來，是被告持槍要李錦壽與被告至他處商談，而李錦壽中槍倒地後，是雙手抱著右大腿轉側身，乙○○本來已離開死者幾步路，後來又回頭補一槍，應該是朝腹部方向。我有親眼看到乙○○有對躺在地上的李錦壽開槍沒錯等語（分見八十七年八月十日、八十七年十二月十日警訊筆錄、八十七年八月十一日、八十八年一月十八日偵訊筆錄），另現場目擊證人丁○○○亦證稱：我確定是被告持槍往倒地後之李錦壽開槍，被告開槍後我見三人共乘一部機車離去等語，而現場目擊證人丙○○亦結證稱：我與李錦壽在下棋，是被告持槍押李錦壽往他處談判等語，互核相符，並與被告於本院前審調查中自白稱：‧‧‧槍是我開的‧‧‧云云等語並無二致，足證當天持槍射擊被害人之人確為被告乙○○無誤。
（二）另據現場目擊證人戊○○證稱：命案當天‧‧‧我就看到兩個年輕人從玉門街入口處走過來，當時被告走在前面並將乙只小皮包夾在左腋下，右手伸到皮夾內‧‧‧，被告隨即由右手掏出乙把黑色手槍，用力抵住被害人左側腋下‧‧‧」等語云云（見八十八年度偵字第八三六號卷第二八頁），足證被告當日前往命案現場前，即與文哥及另一不詳姓名之人事先預謀，於追討債務不成時即槍殺被害人，否則其毋庸於小皮包內預藏槍枝，並於初抵現場時隨即拿出槍枝要脅被害人，足證被告與其他二名共犯，於前往尋找被害人之前，即有索債不成即予殺之之共同犯意，洵堪認定。被告持槍往人體射擊，甚至於被害人李錦壽中槍倒地後，仍持槍射擊李錦壽，其顯有殺人犯意甚明，否則被害人李錦壽已中槍倒地，被告當可離去，又何必回頭再射擊被害人？被告辯稱其無殺人犯意云云等語，顯非可採。
（三）又依現場扣得之子彈係七點六二ＭＭ，而中共黑星手槍之口徑確可發射七點六二ＭＭ子彈，亦據警員 高盛財 結證屬實，顯見殺害被害人李錦壽所用槍枝確是中共黑星手槍無誤，再被害人李錦壽確因槍擊死亡，亦經檢察官督同法醫師相驗屬實，並有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書在卷可證，且由被害人屍體解剖鑑定書所載：被害人係被中距離槍擊，造成⑴在左臀部入出於同側腹部子彈貫穿大腸、小腸及骨盤骨無彈頭留置。⑵右大腿下三分之一有自內往上貫穿傷出於前方之皮下，無大腿骨骨折，亦無彈頭留置，以受傷之情況研判，槍彈自背側、左側發射中等距離（一公尺以上）可能為死者向前奔走之姿勢下中彈，子彈方向才會向下而略往上，致命為腹部腸管貫穿傷出血休克死亡，此有該所（）法醫所醫鑑字第０八四八號鑑定書乙份在卷可攷（見原審卷第二一、二二頁），可知被害人應係於逃跑當時因右大腿先中彈無法行走而翻滾於地，嗣再由被告於被害人之左臀部補上一槍，此與證人戊○○前揭證稱，被害人李錦壽於中槍後係雙手抱著右大腿轉側身，乙○○本來已離開死者幾步路，後來又回頭補一槍，應該是朝腹部方向云云等情依核相符。足證被告辯稱其第一槍係打中被害人臀部之致命傷，而第二槍始打中被害人之右大腿云云等語純屬卸詞，不足採信。
（四）再被告辯稱其當日僅與「文哥」二人同去，並無「 阿強 」此人云云，惟依證人丁○○○於警訊、偵訊及本院程序中迭次證述：案發當時有三個男子從象牙公園內追一名男子打，‧‧‧擊中被害人後，三人共乘一部機車逆向由玉門街往兒童樂園方向逃逸‧‧‧；當時是三個人打一人，另一個騎機車等在旁邊‧‧‧；我在捷運旁坐，我看到被告追被害人說你再跑我就開槍打你，打一槍，倒下再打一槍，那時有三人‧‧‧云云，足證當日確有三人參與犯案，與被告於警訊、偵查及原審程序中供述共有三人參與犯案等情相符。被告於本院中雖翻異前詞供稱當日僅有其與「文哥」二人涉案，並無「阿強」其人，惟依上揭事證，足認本件涉案者應係三人較為可採，被告辯稱僅有二人涉案，應係為袒護該第三名涉案者。另證人戊○○及丙○○於警訊中雖均證稱，當日被害人與丙○○下棋時有二名男子將被害人帶至公園一角談事，惟因當時第三名男子係騎機車在公園外等候接應，故二名證人僅見到二名男子帶走被害人，乃屬常理，惟綜覽全卷既無法證實該第三名涉案者之姓名為何，應為不詳姓名之成年男子，參與犯案。
（五）綜上所述，被告前開所辯，無非事後卸責之飾詞，委不足取，本案事證明確，並有其他目擊證人證述屬實，被告犯行至堪認定，應予依法論科。
（六）又被告堅稱其當日僅開二槍，一槍擊中被害人臀部，另一槍擊中被害人右大腿云云。惟按當日於事發現場發現者共有子彈一顆、彈頭二顆及彈殼一顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果為：送鑑彈頭一顆，認係已擊發撞擊變形之制式彈頭，僅存二條右旋來復線；送鑑彈殼二顆，‧‧‧經比對結果，‧‧‧認係由同一槍枝所擊發（見八十八年度偵字第八三六號卷第五三頁）。而另一顆未擊發子彈經本院再送內政部警政署刑事警察局鑑識，經該局以顯微鏡觀察結果，具退彈時之抓子勾痕，惟未發現明顯之撞針撞擊痕跡（見本院附卷八十九年六月十九日八九刑鑑字第七三二六四號內政部警政署刑事警察局函），可認該顆子彈應係退彈時滑落所致，並未射擊，證人戊○○證稱被告當日前後共開三槍云云，與事證不符，尚難憑採，被告所辯當日僅開二槍，應堪採信。
三、被告持槍朝人體射擊，其顯有殺人犯意甚明，被告持槍妨害李錦壽行動自由，係犯刑法第三百零二條第一項妨害自由罪，被告持槍朝人射擊所為，係犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪，被告以一持有行為，同時持有手槍一支及子彈三發，為想像競合犯，應從一重之未經許可無故持有手槍罪論處，而被告持有手槍時，並未想用槍枝犯罪，故其未經許可無故持有手槍罪及殺人間，乃犯意各別，應分論併罰（被告無故持有手槍部分業經撤回上訴並已確定），被告所犯妨害自由與殺人罪間，有方法、結果之牽連關係，應從一重之殺人罪論處，再被告與「文哥」及「另一不詳姓名之人」就妨害自由與殺人罪間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告妨害自由部分雖未經起訴，惟因與起訴部分有裁判上乙罪之牽連犯關係，本院自得併予審判，附此敍明。
四、原審據以論科，固非無據，惟查原判決依被告供述及證人證稱認本件涉案者共有三人，雖屬無誤，然既無任何事證足證該第三名涉案者之姓名確為「阿強」，原判決遽認係「阿強」者，即有未合。又本件被告僅開二槍，已如前述，原判決認被告共開三槍，核與卷證不符，亦有未洽。被告就共同殺人部分上訴意旨，仍執陳詞，否認殺人犯行，及檢察官循告訴人之聲請，指摘原判決就被告共同殺人部分量刑過輕，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判，爰審酌被告殺人動機、犯後態度及已與被害人之家屬和解，並獲被害人家屬諒解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。再中共黑星手槍一支雖未扣案，但係違禁物，且無證據證明已經滅失，另扣得制式子彈一發，係違禁物，應依法宣告沒收(依沒收實益原則，僅於所犯未經許可持有手槍罪刑部分諭知沒收即可，不另於殺人罪刑部分再宣告沒收），另扣案射擊後之空彈頭一枚及彈殼二枚，因已擊發，不具殺傷力，非屬違禁物，且由被告擊發任意棄置於地上，已非被告所有，乃不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第三百零二條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國八十九年八月十六日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官江國華法官莊明彰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖嫣雯中華民國八十九年八月十七日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條第一項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
刑法第三百零二條第一項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
臺灣高等法院刑事裁定八十八年度上更(一)字第五二三號
上訴人即被告乙○○男三十歲（民國000年0月00日生）
住台北縣○○鄉○○村○○路○○巷○號十一樓（在押）身分證統一編號：Z000000000選任辯護人林昆堃律師右列被告因殺人等上訴案件，本院裁定如左：
主文乙○○羈押期間，自民國八十九年九月一日起，延長貳月。
理由
一、上訴人即被告乙○○前經本院訊問後認為犯罪嫌疑重大，有刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款情形，非予羈押，顯難進行審判，於民國八十九年六月一日執行羈押，至民國八十九年八月三十一日，三個月羈押期間即將屆滿。
二、茲本院以前項原因依然存在，認有繼續羈押之必要，應自民國八十九年九月一日起，第一次延長羈押貳月，爰依刑事訴訟法第一百零八條第一項、第五項，裁定如主文。
中華民國八十九年八月十六日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官江國華法官莊明彰右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官廖嫣雯中華民國八十九年八月十七日