裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第4486號刑事判決
裁判日期：民國89年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第四四八六號
上訴人即被告丙○○
指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第九七二號，中華民國八十九年八月二十九日第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第三二二○號)提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分撤銷。
丙○○前開被訴部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○因長期吸用第二級毒品安非他命，所需費用甚鉅，竟意圖販賣第二級毒品安非他命謀利，而於八十九年二月十八日凌晨一時許，在桃園縣桃園市○○路仁愛市場附近工寮內，向綽號「 老馬 」者，以每包重約○點八公克安非他命，新台幣（下同）一千元之價格，販入七包，欲再行分裝後轉售他人牟利，嗣於八十九年二月二十四日二時三十分許，在桃園縣桃園市○○○街○○○號前為警查獲，並扣得其所有上開安非他命七包。因認被告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌（被告另犯持有第一級毒品部分已據原審判處有期徒刑四月，經上訴後撤回確定）。
二、訊據上訴人即被告丙○○堅詞否認有何上開犯行，辯稱：伊只有吸食安非他命，並無販賣，扣案之安非他命係為供自己吸食而購買，並無轉賣牟利之意圖，警訊自白係非出於任意性，且與事實不符等語置辯。經核公訴人認被告涉有前開罪嫌，無非以被告丙○○警訊中之自白及扣案之七包安非他命，為其論據。
三、按被告之自白係屬供述證據，本身極易受供述環境、供述者主觀意思等因素影響，為保持被告自白之任意性，尤其為擔保警訊筆錄審判外陳述之真正，及憲法保障人權之明文意旨，以符合正當法律程序原則，刑事訴訟法特於八十六年十二月十九日增訂第一百條之一及第一百條之二，規定司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程錄影。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。故遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。如警察局未錄音或錄影而無錄音或錄影帶足供核對，除該警局筆錄已記載當時有何急迫情況而未能錄音或錄影外，則犯罪嫌疑人是否曾為上開陳述，即非無疑，必須查有補強證據足以擔保該警訊筆錄所載確與事實相符，否則尚難遽採該警訊筆錄所載之陳述作為論罪之基礎。
四、經查，被告於警訊中固曾供稱：「：：，我是於八十九年二月十八日凌晨一時許向一位綽號老馬：：以安非他命每一小包（毛重零點八公克）新台幣壹仟元購得，，準備以每一小包安非他命壹仟元出售他人：：」、「我是自八十九年二月二十日起才開始學販賣毒品，但尚未賣成即被警方查獲」、「筆錄中所言均在我自己自由意思所陳述，內容無訛」（見偵查卷第七頁正反面、第八頁）。然查，被告自檢察官偵查伊始以迄於本院審理時，均堅稱扣案之安非他命係供自己吸用而販入，否認有轉售牟利之意，其於原審更明白供稱警訊筆錄不實在等語在卷（見原審卷第六三頁）。查上開警訊筆錄並未錄音或錄影而無錄音或錄影帶足供核對，此經製作該筆錄之警員乙○○於本院調查時結證稱：「（本件製作筆錄時有否錄音或錄影？）本案確實沒有錄音或錄影，因為桃園地檢署在去年五、六月間才通知分局製作筆錄時要錄音」（見本院卷第四九頁），且該警局筆錄亦未記載當時有何急迫情況而未能錄音或錄影，則本案警訊筆錄之作成程序已有違上開強制規定。證人即警員 戴永順 （非製作筆錄之警員）於原審證稱一切程序合法云云，即有未合。再者，被告自八十一年間起即有多次非法吸用安非他命經判刑執行紀錄，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可稽（見本院卷第三五、三六頁），其於查獲當日所採集之尿液，經送檢驗結果呈安非他命之陽性反應，亦有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書足佐（見偵查卷第三五頁），則被告所稱其有多年吸用安非他命惡習，應堪信為實在。本件扣案之安非他命雖有七小包，但驗後總淨重僅三點八○六二公克（見原審卷第三九頁），以被告所稱其「一天吸食安非他命二次，七包可以吸食六天」（見本院卷第二八頁），尚非不可採信。被告既迭次抗辯上開警訊筆錄陳述之真實性，又查無補強證據足以擔保該警訊筆錄所載確與事實相符，揆之上開說明，應為被告有利之認定。
五、綜據上述，被告所辯扣案之安非他命係販入供己吸用之情詞，既可憑信，又查無其他積極證據足資認定被告有如起訴書所指之犯行，自屬被告犯罪不能證明。原審失察，遽為被告此部分有罪之判決，洵有未洽。被告上訴據以指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將此及所定執行刑部分撤銷改判，諭知被告本部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國九十年二月十五日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官劉靜嫻
法官宋祺法官吳燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國九十年二月十六日